Содержание:

Введение. 5

Цель исследования: провести
анализ особенностей применения медиативного подхода в профессиональной
деятельности адвоката. 9

Глава 1 Судебная и внесудебная защита прав граждан. 12

1.1    Место
адвокатской деятельности системе судебной и внесудебной защиты прав граждан. 12

1.2.Положение процедуры медиации в механизме защиты прав,
свобод и законных интересов. 26

1.3 Потенциал правового института медиации в рамках
судебной формы защиты прав, свобод, законных интересов в деятельности адвоката:
направления совершенствования процессуального законодательства. 45

Глава 2 Применение медиации и медиативного подхода в
профессиональной деятельности адвоката. 54

2.1 Перспективы интеграции медиации в
профессиональную деятельность адвоката  54

2.2. Медиативный подход в профессиональной деятельности
адвоката. 63

2.3. Обсуждение результатов исследования. 70

Заключение. 77

Список литературы.. 79

Введение:

Актуальность темы исследования.
В современном динамично
развивающемся обществе, в связи с внедрением современных технологий, развитием телекоммуникационных средств
связи и обмена информации, программ
электронного судебного документооборота, проблемам примирительных процедур
в досудебном, во внесудебном и в период
рассмотрения судами гражданских, арбитражных и уголовных дел уделяется особое внимание. Люди перестают общаться
вживую, имея неразрешенную проблему, перерастающую в спор, конфликт
и судебное разбирательство.

Непосредственный обмен информацией между сторонами происходит дистанционно, направлением смс-уведомлений или электронных писем, что не способствует разрешению вопроса, а усугубляет и дистанционирует стороны друг от друга. Как видно из
анализа решений судов последних лет, смс или электронная переписка
уже имеет доказательственную силу и является
неоспоримым доказательством сторон.

Усугублению развития конфликта несомненно содействуют различные консультативные дистанционные программы в сети Интернет,
различные форумы обсуждения «аналогичных» проблем
и мнения посетителей. Сайты-носители рекомендаций, владельцами которых часто являются
люди, не имеющие
фундаментальных знаний в области права, но прекрасно разбирающиеся в психологии и поведенческих мотивах
потребителя, кем для них является
посетитель сайта, готовый платить за то, что именно он хочет услышать
или прочитать.

Посетителю такого сайта утверждают — «У вас на это есть право!», и, воодущевленный и уверенный в своей правоте
человек, не задумывается над вопросом «Почему и что дальше?», не обращаясь к профессиональным юристам и адвокатам, воодущевленный поддержкой друзей,
родственников и сослуживцев по работе, усиленно
всеми «рекомендованными» и доступными
ему способами доказывает свою правоту, в
итоге имея «пиррову победу[1]». Таким образом, руководствуясь в своих действиях сторонними советами  людей, чья компетенция в вопросах права
никак не подтверждена и весьма сомнительна, стороны не ищут возможности быстро
и взаимовыгодно найти
ответ решения проблемы,
а ищут пути и способы
доказать именно свою правоту и собственную значимость, самоопределиться в глазах окружения и добиться превосходства над оппонентом.

Именно поэтому важности,
необходимости и перспективе примирительных процедур, внесудебному разрешению юридически-правовых споров,
как признаку общего уровня развития
цивилизованного общества уделяется
внимание в выступлениях руководителей высших органов государственной и исполнительной власти Российской
Федерации, что подтверждается обзорами практики судов, темами и содержанием проводимых общероссийских и международных форумов, специализированных правовых
конференций и семинаров.

Как необходимый и перспективный
метод совершенствования судоустройства в
России направление развития примирительных процедур было закреплено в Федеральных целевых
программах развития судебной
системы России на периоды 2007-2012 и 2013-2020 годов.

Особая роль оказания поддержки
внесудебным формам разрешения корпоративных конфликтов определена в Стратегии развития
финансового рынка Российской Федерации на период
до 2020 года.

Несмотря на очевидную необходимость важности развития института
внесудебного примирения, в программах юридических вузов нет дисциплин, предметами которых является изучение
альтернативных способов разрешения споров (англ. – ADR, руск. —
АСР). Этому не учат адвокатов и юристов в процессе стажировки при приеме на работу в адвокатуру, в юридические фирмы, а также в правоохранительные
органы. Насколько актуальны и нужны навыки разрешения споров юристу для успешной и качественной юридической практики? Судебное разбирательство
иногда длится годами, при несоразмерной затрате
сил и средств сторон и их представителей, при итоговом результате, не соответствующем ожиданиям
и вопросам справедливости, которое также у каждой
стороны имеет свое понимание. В совокупности, это вызвано как субъективными, так и объективными причинами. Такими, как нехватка судей и их перегруженность делами,
недостаточная или несовременная техническая оснащенность судов, ведущая
к увеличению количества гражданских, арбитражных и уголовных дел, при общей тенденции снижения качества
судейства. При таких обстоятельствах, важную
роль играет умение адвоката правильно оценить обстоятельства на досудебном и в ходе судебного
разбирательства, разрешить спор и оказать помощь своему клиенту без обращения в суд, что может существенно сократить сроки работы по делу, уменьшить финансовые расходы
клиента и позволит избежать прочих
потерь. Авраам Линкольн высказал пророческие
слова, не утратившие свою актуальность сравнительно и к реалиям нашего времени:
"Избегайте судиться. Убедите
вашего соперника прийти к компромиссу через иные способы разрешения
споров. Обратите его внимание на то, что номинальная победа в суде — это часто реальное
поражение в расходах и трате времени".

В
настоящее время уже имеются промежуточные результаты попыток разностороннего исследования теоретических и прикладных аспектов
медиации в сфере гражданской юрисдикции в сравнительно-правовом аспекте,
в науке гражданского процессуального и арбитражного процессуального права, заметен рост
повышения интереса к теме медиации в ряде публикаций и диссертационных
работ.

В
своих выступлениях и работах, Президент Центра медиации и права Ц. А
Шамликашвили неоднократно отмечала,
что «…государство уделяет
все большее внимание
созданию эффективных альтернативных механизмов наказания и искупления вины за совершение правонарушений, и поэтому
очень важно, чтобы понимание смысла этих терминов
было предельно корректным». Некорректное понимание, по
словам ведущего медиатора России,
приводит к ситуации, когда даже юристы, люди, профессионально соприкасающиеся с этими понятиями, не четко, а то и вовсе превратно
трактуют их смысл.

Необходимость рассмотрения ряда
вопросов, связанных с самим понятием
«медиация» и ее процессуальным значением, в том числе в адвокатской деятельности, их правовым регулированием и самим
процессом мирного способа
урегулирования споров определяет актуальность темы исследования.

Отдельные вопросы медиации рассматривались преимущественно в рамках работ, посвященных вопросам альтернативного разрешения споров и примирения (А.А. Бегаева, Е.И. Носырева, И.Ю. Захарьящева,
М.Е. Медникова, Д.Э. Столетова, О.С. Карпенюк, А.С. Мямин, Д.Л. Давыденко). Представителями иных научных направлений Институт посредничества при разрешении социальных, в том числе правовых конфликтов изучается, в частности, в юридической конфликтологии (В.П. Казимирчук, В.Н. Кудрявцев, Т.В. Худойкина, В.С Жеребин), социологииВ рамках настоящего исследования для достижения поставленной цели было
сформулированы задачи, которые успешно решены.

Проанализирована адвокатская
деятельность в системе судебной и внесудебной защите прав граждан. Изучена
нормативно – правовая база, регулирующая как адвокатскую деятельность в
Российской Федерации, так и сферу медиации.

Выявлены особенности применения
медиации в практике действующих адвокатов и определены обстоятельства,
сдерживающие интеграцию в профессиональную деятельность адвоката.

Проанализирована степень изученности
проблемы и выявлены основные подходы и направления исследований. Определена
роль и значение  медиативного подхода в
деятельности адвоката.

Обучение
представителей адвокатского сообщества принципам и техникам медиации показало,
что интеграция медиативного подхода в профессиональную деятельность адвоката не
только возможно, но и дает положительные результаты. 

В рамках исследования были проведены
опросы по авторской анкете с целью определения принятия адвокатским сообществом
медиации как способа АРС, а также уровня освоения и использования в
профессиональной деятельности техник медиации.

По результатам проведенных опросов
была проанализирована целесообразность 
применения адвокатами инструментов медиативного подхода в своей
профессиональной деятельности.

Поскольку сформированные задачи
исследования решены, цель настоящего исследования достигнута. Гипотеза о том,
что применение медиативного подхода в профессиональной деятельности адвоката позволит
выстраивать коммуникации на более высоком уровне, формировать исковые
требования с учетом истинных интересов доверителя, что оказывает позитивное
влияние на результат  судебного процесса
и повышает процент исполнимости судебных решений,  доказана.

Фрагмент текста работы:

Глава 1 Судебная и внесудебная защита прав граждан

1.1  
Место адвокатской деятельности системе судебной
и внесудебной защиты прав граждан

В современной России институт адвокатуры играет существенную роль в
оказании населению квалифицированной юридической помощи, которая гарантирует и
осуществляет одно из главных положений Конституции Российской Федерации,
которая провозглашает права и свободы человека высшей ценностью. Адвокатура
выступает как важный конституционный правозащитный институт в системе
гарантирования защиты конституционных прав и свобод, представляет собой профессиональное сообщество адвокатов и
является институтом гражданского общества. Она призвана защищать права, свободы
и интересы физических и юридических лиц, а также обеспечивать доступ к
правосудию. От того насколько развит институт адвокатуры зависит уровень
защищенности прав человека.

Институт адвокатуры – это институт гражданского общества, созданный для
оказания квалифицированной юридической помощи, оказываемой на профессиональной
основе лицами, получившими статус адвоката физическим и юридическим лицам в
целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию[1].

Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт
гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и
органов местного самоуправления. Адвокатура, выступая особенным инструментом
гражданского общества обладает публично-правовом статусом, поскольку, в отличии
от общественных объединений она осуществляет важнейшую государственно значимую
функцию в области отправления правосудия, защищая лиц, которые нуждаются в
квалифицированной юридической помощи.

Из этого следует, что адвокатура выступает не только как социально-
правовой институт, но и как духовно-нравственный, интеллектуальный генератор
общества, нацеленный на развитие его внутренних сил, предоставление помощи его
гражданам для того, чтобы реализовать их сущностные нужды и потребности.

Анализируя сегодняшнее российское законодательство и правоприменительную
практику можно сделать вывод о том, что адвокатура, представляя собой
сообщество адвокатов, выполняющее адвокатскую деятельность по осуществлению на
профессиональной основе квалифицированной юридической помощи, признана
государством одним из самых значимых публичных институтов гражданского
общества.

Таким образом, содержание адвокатуры заключается в том, что это:

—                
негосударственная
структура, которая не входит в систему органов государственной власти и органов
местного самоуправления, не формируется и не финансируется государством;

—              
объединение
юристов, созданное на добровольных началах, в которое входят профессионалы,
имеющие статус адвоката, созданное на основании закона, для предоставления
юридической помощи всем, кому она необходима;

—                
некоммерческая
организация, основной целью которой не является извлечение прибыли.
Вознаграждение адвокатов является не прибылью, а оплатой их труда. К тому же, в
некоторых случаях, закон предусматривает бесплатное оказание юридической помощи[2].

Свои функции адвокатура реализует путем оказания квалифицированной
юридической помощи физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав свобод.

Представляя собой
профессиональное сообщество адвокатов, адвокатура
действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления,
корпоративности, а также принципа равноправия
адвокатов.

Принцип
законности заключается в том, что,
осуществляя свою профессиональную деятельность, адвокаты обязаны соблюдать
законодательство РФ, способствовать утверждению и практической реализации
принципов верховенства права и законности, использовать только свои
профессиональные знания и мастерство для соответствующей защиты прав и законных
интересов граждан, и юридических лиц. Адвокат не в праве давать доверителю
консультации, осознано направленные на действия, связанные с совершением
правонарушения, иными словами умышленно содействовать их совершению клиентом
или другими лицами. Адвокат не в праве в своей профессиональной деятельности пользоваться средствам и методам,
которые противоречат действующему законодательству. Для института адвокатуры
очень важным является соблюдать принцип законности, а это значит адвокат обязан
честно, сознательно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и активно
защищать права, свободы и законные интересы доверителей, в соответствии с
Конституцией, законами и Кодексом профессиональной этики адвокатов.

Принцип
независимости адвокатуры — это гарантия защиты
прав и свобод участников этого общества. Независимость адвокатуры заключается в
недопустимости всякого рода внешнего влияния, напора или встревания в его
деятельность, связанную с реализацией юридической помощи, даже со стороны
государственных органов[3].

Этот принцип имеет международно-правое начало. Так, в пункте 2.1.1 Общего
кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества определено, что:
«функции, выполняемые адвокатом, предполагают его полную независимость,
свободную от любого давления, в том числе от своих личных интересов или внешних
воздействий. Независимость адвоката также необходима для укрепления доверия к
правосудию и беспристрастности судьи. Поэтому адвокат должен защищать себя от
любого нарушения его независимости и быть осторожным, чтобы не поступаться
соблюдением этических правил в угоду своему клиенту, интересам суда или третьих
лиц[4].

Органы государственной власти, в целях обеспечения доступности для
населения юридической помощи, оказывают всяческую поддержку адвокатской
деятельности, предоставляя гарантии независимости адвокатуры, финансируя
деятельность адвокатов, которые оказывают юридическую помощь гражданам
Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных законом
Российской Федерации, а также имеют право при необходимости выделить
адвокатам служебные помещения и средства связи.

Принцип
самоуправления заключается в существовании
совокупности правил, действующих в отношении организации и деятельности
адвокатуры, которые обеспечивают самостоятельное регулирование отношений, в
пределах адвокатских сообществ (съездах, конференциях, собраниях, советах
адвокатских палат).

Основные вопросы деятельности адвокатов рассматриваются на Всероссийском
съезде адвокатов, конференциях (собраниях) адвокатов адвокатских палат
субъектов РФ, чьи решения обязательны для выполнения адвокатским сообществом.

Как отмелось выше, адвокатура это некоммерческая организация, поэтому в
соответствии со ст. 32 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О
некоммерческих организациях» адвокатские образования обязаны предоставлять
информацию о своей деятельности органам государственной статистики и налоговым
органам[5],
а в Министерство юстиции России ежегодно предъявлять документ, в котором
содержится отчет о работе адвокатской организации, о персональном составе
руководящих органов, в том числе документы об использовании денежных средств и
иного имущества.

Принцип
корпоративности адвокатуры означает, что
адвокатура является социальным институтом, организованным на добровольном союзе
лиц, связанных одинаковыми интересами, имеющих цель обеспечить профессиональную
защиту доверителей.

Адвокат может выбрать любую форму адвокатского образования, но, тем не
менее, он должен состоять в адвокатской палате субъекта в составе Российской Федерации
— негосударственной некоммерческой организации,
образованной на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской
Федерации.