Магистерский диплом на тему Договор коммерческой концессии (франчайзинг) в гражданскрм праве: современные проблемы и зарубежный опыт

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ. 4

ГЛАВА
1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ФРАНЧАЙЗИНГА.. 10

И
КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ.. 10

1.1.
Понятие франчайзинга и коммерческой концессии. 10

1.2.
Договор франчайзинга в зарубежных странах. 16

1.3.
Понятие и особенности договора коммерческой концессии в российском гражданском
праве. 25

ГЛАВА
2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ В РОССИЙСКОМ
ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ. 33

2.1.
Существенные условия договора коммерческой концессии. 33

2.2.
Особенности заключения, изменения и прекращения договора. 48

2.3.
Права, обязанности и ответственность сторон. 55

ГЛАВА
3. АНАЛИЗ СТАТИСТИКИ РОСПАНЕНТА ПО ЗАРЕГИСТРИРОВАННЫМ ДОГОВОРАМ КОММЕРЧЕСКОЙ
КОНЦЕССИИ.. 68

ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 71

СПИСОК
ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ.. 74

ПРИЛОЖЕНИЯ. 85

Введение:

Актуальность темы. Договор коммерческой концессии в системе
коммерческих договоров занимает особое место, поскольку коммерческая концессия
является инструментом, способствующим эффективному развитию национальной и
мировой экономики. Анализ понятия «коммерческое концессионное соглашение» и его
интерпретация в конкретной правовой ситуации особенно важны в рамках
современного бизнес-сообщества.

Обязательным условием появления данного института в
отечественном законодательстве стал тот факт, что в современном мире такой
способ организации и ведения бизнеса, как франчайзинг, стал достаточно
известным. Франчайзинг получил преобладающее распространение в западных странах,
особенно в Соединенных Штатах. Основной целью франчайзинга является создание
сети организаций, занимающихся определенным видом предпринимательской
деятельности под единым товарным знаком или применяя аналогичные маркетинговые
операции, ценовую политику, а также методы и формы продажи товаров и услуг в
своей деятельности.

Договор о коммерческой концессии в действующем российском
законодательстве — все еще довольно новый тип соглашения. Этот договор, хотя и
имеет некоторые сходства с другими типами договоров, например, лицензионным
договором, но он также попадает в категорию независимых договоров. Договор
коммерческой концессии имеет ряд особенностей, среди которых есть определенный
предметный состав соглашения, содержание, а также права и обязанности сторон.
Именно эти особенности отличают это соглашение от других типов, похожих на
первый взгляд.

При реализации договора коммерческой концессии могут возникнуть
некоторые трудности, связанные с его правовым регулированием. Основанием для
этих трудностей является некоторое несовершенство гражданского права, например,
толкование наиболее важных условий концессионного соглашения раскрыто не
полностью. Основными проблемными аспектами являются форма договора, его
действие и другие вопросы. Чтобы избежать трудностей при использовании договора
коммерческой концессии, необходимо руководствоваться сложившейся судебной
практикой.

В настоящее время использование коммерческой концессии в
предпринимательской деятельности получает все большее распространение. Это объясняется
тем, что применение популярной торговой марки, торгового знака, а также
разработанных технологий производства определенного сегмента продукции предоставляет
ряд преимуществ, как для правообладателя (производителя данной продукции), так
и для пользователя и, соответственно, для возможного потребителя (получателя)
товара.

Стоит отметить, что в Российской Федерации со вступлением
второй части Гражданского кодекса (далее по тексту ГК РФ) и до нынешнего
времени ведется дискуссия о соответствии таких договорных конструкций, как
договор коммерческой концессии и франчайзинга, а также о взаимосвязи правовых
явлений «коммерческая концессия» и «франчайзинг», исходя из которой были
сформулированы разные подходы и точки зрения. В современных условиях договор
коммерческой концессии является одним из наиболее востребованных договоров в
сфере предпринимательской деятельности.

Объект работы – общественные отношения, складывающиеся в
связи с заключением, исполнением и прекращением договора коммерческой
концессии.

Предмет работы – гражданско-правовые и международно-правовые
аспекты и особенности регулирования договоров коммерческой концессии и
франчайзинга.

Цель работы – исследовать особенности и актуальные проблемы
гражданско-правового регулирования отношений, возникающих из договора
коммерческой концессии в гражданском праве, сравнить их с правовыми нормами, регулирующими
договор франчайзинга в зарубежных странах и актуализировать проблему отсутствия
унифицированных норм, регламентирующих отношения трансграничного франчайзинга.

Для достижения указанной цели перед работой были поставлены
следующие задачи:

1.    Определить понятие
франчайзинга и коммерческой концессии.

2. Рассмотреть особенности правового регулирования договора
франчайзинга в зарубежных странах.

3.   Выявить особенности договора коммерческой
концессии в российском гражданском праве.

4. Исследовать существенные условия договора коммерческой
концессии.

5. Изучить особенности заключения, изменения и прекращения
договора.

6.   Охарактеризовать
права, обязанности и ответственность сторон.

7. Актуализировать проблему отсутствия унифицированных норм,
регулирующих отношения трансграничного франчайзинга.

8. Проанализировать статистику Роспатента по
зарегистрированным договорам коммерческой концессии.

Теоретическую основы работы составляют труды и научные
публикации таких авторов, как: Авилов Г.Е., Александрова К.И., Андрющенко А.В.,
Бобров С.С., Бородина Ж.Н., Васильева Е.В., Гафарова С.С., Грач О.А., Еременко
В.И., Исакова А.В., Капустин А.Н., Карташова А.С., Кормильцева Т.В., Кочян
А.Е., Кувшинова Д.Н., Кулеева И.Ю., Левушкин А.Н., Николюкин С.В., Райников А.С.,
Садыков Р.М., Соломонов Е.В., Толкачев А.Н., Фирагин Д.Д., Хвостенко Д.Н., Цывкин
В.В., Юсупова Ш.Н., Ющенко Н.А. и др.

Метод работы – общенаучные методы исследования, а также
специальные, такие как: диалектический метод познания, системно-структурный
метод, сравнительно-правовой, аналитический и другие методы.

Научная новизна проведенного исследования заключения в комплексном
анализе особенностей и актуальных проблем гражданско-правового регулирования
отношений, возникающих из договора коммерческой концессии в гражданском праве, сравнении
их с правовыми нормами, регулирующими договор франчайзинга в зарубежных странах,
что позволило сделать предложения по совершенствованию действующего законодательства.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Сфера малого и среднего бизнеса постоянно развивается,
что ведет к появлению новых форм взаимодействия субъектов, задействованных в
этой сфере. Коммерческая концессия – правовой институт, ранее неизвестный
российской системе права. Данный способ реализации предпринимательской
деятельности является заимствованным из практики коммерческой деятельности
зарубежных государств и отождествляется с франчайзингом. Дальнейшее
совершенствование договора коммерческой концессии позволит сделать российский
рынок более привлекательными для предпринимателей и инвесторов, способствуя улучшению
экономики в целом, что благоприятно влияет на уровень жизни.

2. В настоящее время франчайзингу нашлось применение более
чем в 70 секторах экономики в мире, но в России на данный момент процент
намного ниже, потому что существует немало проблем правового и неправового (социально-экономического)
характера. Использование в предпринимательской деятельности конструкции
договора коммерческой концессии предоставляет пользователям те переданные права
правообладателя, а также предусматривается достижение успехов в
предпринимательской деятельности за счет репутации правообладателя. Также
невозможно не заметить плюсы в том, что пользователь минимизирует риски и
расходы, которые могли бы произойти в другом ведении своего дела.

3. При реализации договора коммерческой концессии могут
возникнуть некоторые трудности, связанные с его правовым регулированием. Основанием
для этих трудностей является некоторое несовершенство гражданского права,
например, толкование наиболее важных условий концессионного соглашения раскрыто
не полностью, отсутствие в главе 54 ГК РФ некоторых важных аспектов
коммерческой концессии, таких, как преддоговорный этап и раскрытие информации,
которые характерны для франчайзинга за рубежом. В целях совершенствования
действующего законодательства предлагаются некоторые нововведения.

4. Вопрос отождествления договоров коммерческой концессии и
франчайзинга, вопрос унификации дефиниций и разработка единых правовых подходов
к регулированию этих отношений для эффективного регулирования международных
франчайзинговых отношений остается актуальным.

5. Безусловно, договор коммерческой концессии как вид экономической
деятельности в России влияют позитивно на развитие предпринимательской
активности, способствуют установлению новых экономических взаимосвязей на договорных
началах. Правообладатель приобретает возможность расширения сети своего бизнеса;
пользователь же старается вести свою предпринимательскую деятельность, уходя от
рисков и убытков, которые были бы возможны на стадии начала осуществления
предпринимательской деятельности самостоятельно.

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается
в возможности использования его основных положений и выводов как основы для
более частных научных изысканий по проблемам и вопросам, затронутым в настоящей
работе; в правоприменительной деятельности, а также для дальнейшего
совершенствования действующего законодательства.

Структурно настоящая работа состоит из введения, трех глав,
объединяющих восемь параграфов, заключения и списка использованных источников и
литературы.

Заключение:

Основным источником правового регулирования договора
коммерческой концессии является глава 54 ГК РФ. Кроме того, эти правоотношения регулируются
другими нормативными источниками, т.е. правовое регулирование является сложным.
При этом, несмотря на внушительную законодательную базу и достаточно длительное
существование рассматриваемого института, предстоит решить следующие связанные
с договором коммерческой концессии вопросы.

1. Вопрос унификации дефиниций. В большинстве стран эти
договорные отношения именуются франчайзингом, в то время как в России —
договором коммерческой концессии.

2. Вопрос оформления отношений. Процедура оформления
договора коммерческой концессии определена в ст. 1028 ГК РФ, но не полностью
урегулирована: не определены сроки регистрации договора; порядок регистрации
достаточно сложен; не указано, какие санкции последуют в случае нарушения
правил регистрации (предусмотрена только административная ответственность в случае
незаконного использования товарного знака).

3. Вопрос раскрытия информации. В зарубежном законодательстве
основное внимание уделяется вопросам обязательного полного раскрытия правообладателями
информации о своем бизнесе потенциальным пользователям. Российское
законодательство не предусматривает этого обязательства. Полагаем, необходимо ввести
это правило.

4. Вопрос контроля. В системе франчайзинга контроль качества
товаров, производимых франчайзи, является правом франчайзера, а не его обязанностью,
как это предусмотрено ст. 1031 ГК РФ. На практике при значительном количестве
франчайзинговых точек универсальный контроль качества просто невозможен.

Из-за этих проблем иностранные франчайзеры не спешат
заключать контракты с потенциальными отечественными франчайзи, что не
способствует притоку иностранных инвестиций. Другая помеха этому — менталитет
отечественных предпринимателей, основная масса которых не готова платить за
интеллектуальную собственность. В связи с этим представляется целесообразным
принять специальный федеральный закон «О франчайзинге» с учетом зарубежного
опыта регулирования концессионных отношений. Это позволит решить многие проблемы.

В целях совершенствования действующего законодательства
предлагаются следующие нововведения.

1. Четкое определение предмета договора играет ключевую роль
в договорных отношениях, в связи с чем предлагаем изложить п. 2 ст. 1027 ГК РФ
в следующей редакции:

«Договор коммерческой концессии предусматривает
использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого
опыта собственника в объеме, предусмотренном в договоре, в частности с
установлением минимального и (или) максимального использования; с указанием или
без указания территории использования применительно к определенной сфере
предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от
правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой
деятельности, выполнению работ, оказанию услуг)».

2. В статье 1029 ГК РФ предусмотрена возможность заключения
договора коммерческой субконцессии, но соглашение о признании концессионного
договора недействительным также автоматически приводит к недействительности
контрактных договоров субконцессии. В сложившейся ситуации необходимо разработать
эффективный правовой механизм, предназначенный для защиты прав добросовестных
пользователей коммерческого договора субконцессии. В этой связи предлагаем
дополнить ст. 1029 ГК РФ пунктом 6 следующей редакции:

«Если иное не предусмотрено договором коммерческой
концессии, досрочное расторжение концессионного договора влечет за собой
прекращение всех заключенных в соответствии с ним договоров коммерческих субконцессий».

3. Особое внимание должно быть уделено контролю правообладателя
над процессом использования его исключительных прав, так как с увеличением числа
пользователей и развитием региональной сети процедуры контроля могут быть
сложными. В этой связи предлагаем исключить из п. 2 ст. 1031 ГК РФ последний
абзац и дополнить главу 54 ГК РФ статьей 1032.1 «Контроль правообладателя за
деятельностью пользователя», изложив ее в следующей редакции:

«1. Если иное не предусмотрено договором коммерческой
концессии, правообладатель обязан контролировать качество товаров (работ,
услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора
коммерческой концессии.

2. Если иное не предусмотрено договором коммерческой
концессии, правообладатель вправе контролировать качество товаров (работ,
услуг), произведенных (выполненных, оказанных) вторичным пользователем
(пользователем по договору коммерческой субконцессии) на основании договора
коммерческой концессии.

3. Если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии,
правообладатель вправе привлекать третьи стороны к контролю качества товаров (работ,
услуг), произведенных пользователем на основании договора коммерческой
концессии».

4. Мы считаем, что ст. 1034 ГК РФ законодателю следует
изменить путем установления диспозитивного регулирования, дополнив ее словами «если
иное не вытекает из соглашения сторон».

Фрагмент текста работы:

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ФРАНЧАЙЗИНГА

 И КОММЕРЧЕСКОЙ
КОНЦЕССИИ

1.1. Понятие франчайзинга и коммерческой концессии

С каждым годом применение договора коммерческой концессии в
предпринимательской сфере неуклонно растет. Повышенное внимание предпринимателей
к договору коммерческой концессии делает необходимым рассмотрение правовых
вопросов, которые связаны с практикой применения рассматриваемых договорных
отношений, в том числе и связанных с экономическими преступлениями в данной
сфере и предъявлением гражданского иска в уголовном процессе. Понятию
коммерческой концессии в отечественной и зарубежной литературе уделяется
большое внимание, однако единый подход к определению основных понятий данного
института в настоящее время отсутствует. Как отмечает Н.А. Ющенко, теоретический
анализ понятия коммерческой концессии должен иметь практическое значение, а
выработка рекомендаций по унификации терминологии — ее реальное применение[1].

Так,
согласно статье 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации[2]
(далее – ГК РФ), по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель)
обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок
или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности
пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав,
включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных
прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Рассматриваемые отношения во многих зарубежных странах
именуются франчайзингом, однако существуют и иные термины, используемые для определения
данных правоотношений, например франшиза, франшизные соглашения, комплексная
предпринимательская лицензия и другие. Впервые в российском праве термин
«франчайзинг» появился в проекте Федерального закона Российской Федерации «О
франчайзинге»[3],
однако данный закон использует определение, которое не совпадает с термином
«коммерческая концессия», отраженном в ГК РФ. Р. Бальди отмечает, что трудности
в разработке единого определения франчайзинга обуславливаются тем, что в каждой
отдельной стране данные правоотношения принимают различную форму и имеют
специфичные особенности[4].

Необходимо решить вопрос о соотношении франчайзинга и
коммерческой концессии, а конкретнее – обоснованно ли разграничивать данные
понятия. По данной проблеме в науке существуют две противоположные позиции.

Согласно первой точке зрения, понятия «франчайзинг» и
«коммерческая концессия» являются идентичными. По мнению А.Н. Капустина,
термины «франчайзинг» и «франшиза» соответствуют содержанию определенных в главе
54 Гражданского кодекса РФ терминов «коммерческая концессия» и «договор
коммерческой концессии»[5].
Такой же позиции придерживается и Ш.Н. Юсупова: «Термин «коммерческая концессия»
является по существу синонимом вошедших в международную практику терминов «франшиза»
и «франчайзинг»[6].
А.Н. Капустин отмечает, что договор коммерческой концессии является российским
аналогом договора франчайзинга, существующего в практике зарубежных стран, хотя
положения ГК РФ не в полной мере раскрывают суть франчайзинга[7].
Наконец, А.Е. Кочян, Л.В. Масленникова, ссылаясь на труды М.И. Брагинского и
В.В. Витрянского отмечают, что при подготовке Гражданского кодекса РФ, понятие
«коммерческая концессия» было использовано, как наиболее эквивалентное
зарубежному «franchising»[8].

Другие исследователи высказывают противоположное мнение.
Так, Е.В. Васильева считает, что франчайзинг и коммерческую концессию нужно
рассматривать, как родовое и видовое понятия[9].
Интересной представляется позиция В.И. Еременко о разделении рассматриваемых
договоров по критерию их характера. Так, договор франчайзинга является
разновидностью интеграционного договора (ставящий стороны в неравное
положение), тогда как договор коммерческой концессии (в том виде, в котором он
существует в ГК), относится к договорам о сотрудничестве[10].

При анализе данных точек зрения, в первую очередь необходимо
установить, какой смысл законодатель вкладывает в понятие «коммерческая
концессия». Не секрет, что в некоторых зарубежных юрисдикциях (Франция,
Швейцария и др.) сущность договора коммерческой концессии заключается в передаче
эксклюзивного права на распространение товаров. Другими словами, коммерческая
концессия в указанных странах является договором об исключительной продаже
товаров. Очевидно, что подобное содержание не отражает специфику коммерческой концессии
по главе 54 ГК РФ, в силу чего можно предположить, что речь идет все-таки о
франчайзинге.

Из определения договора коммерческой концессии, приведенного
в ст. 1027 ГК РФ, можно сделать вывод, что минимальной обязанностью правообладателя
по договору коммерческой концессии является передача права на товарный знак или
знак обслуживания. Несмотря на то, что статьи 1027 и 1031 ГК РФ дополняют
возможный круг обязанностей правообладателя, предусматривается ситуация, когда
суть договора сводится лишь к передаче права на использование товарного знака.
На практике трудно представить, чтобы единственной обязанностью по договору
франчайзинга являлась передача одного лишь товарного знака. В некоторых
ситуациях, например, при сбытовом франчайзинге, или в силу обязанности франчайзи
приобретать определенные договором материалы только у франчайзера, неизбежно
возникают правоотношения по поставке. По этой причине правоотношения
франчайзинга приходится опосредовать несколькими договорами, что создает
дополнительные неудобства. Кроме того, в случае если правообладатель передает
не товарный знак, а иные средства индивидуализации, положения главы 54 ГК РФ
применяться не будут.

В российском законодательстве определение франчайзинга, как
уже отмечалось, отсутствует. Различные международные объединения дают франчайзингу
разные трактовки. Так, Европейская Федерация Франчайзинга дает его следующее
определение. Франчайзинг – это система продвижения товаров и/или услуг и/или
технологии, которая основана на близком и продолжительном взаимодействии между
юридически и экономически независимыми предприятиями – франчайзером и
франчайзи, где франчайзер наделяет франчайзи правами и налагает обязанности по
ведению бизнеса в соответствии с моделью франчайзера. Франчайзи наделяется за
плату правами по использованию фирменного наименования и/или товарного знака
и/или знака обслуживания, ноу-хау, деловыми и техническими методами, процедурной
системой и иными правами промышленной/интеллектуальной собственности, а также
коммерческой и технической помощью в рамках действия письменного соглашения о
франчайзинге, заключенном между сторонами для этой цели[11].

Международная ассоциация франчайзинга выделяет следующие его
признаки:

− Франчайзер предоставляет франчайзи право использования его
товарного знака или знака обслуживания;

− Продвижение товаров или услуг происходит с помощью методов
франчайзера;

− Франчайзер предоставляет франчайзи поддержку и осуществляет
определенный контроль;

− Франчайзи уплачивает вознаграждение по договору[12].

Модельный закон УНИДРУА «О раскрытии информации о франшизе»
2002 г. устанавливает, что франшиза означает права, передаваемые стороной
(франчайзером), управомочивающие и обязывающие другую сторону (франчайзи)
заниматься продажей товаров или оказанием услуг от своего имени в рамках
системы, установленной франчайзером. Данная система включает ноу-хау и оказание
поддержки, а также в значительной части указывает направление, в котором должен
развиваться бизнес, включает существенный и непрерывный операционный контроль
франчайзера, и ассоциируется с товарным знаком, знаком обслуживания, фирменным
наименованием или логотипом франчайзера.

Если обратиться к доктринальным определениям, то многие
исследователи также включают в договор франчайзинга большее число элементов,
чем в договор коммерческой концессии[13].

Анализируя изложенное, можно сделать несколько выводов.
Во-первых, исходя из содержания главы 54 ГК РФ, усматривается, что коммерческая
концессия может выражаться в двух формах. Первая форма включает минимум обязательств
сторон и фактически полностью повторяет содержание лицензионного договора. Суть
данного договора заключается в передаче малого объема интеллектуальных прав, в
случае если правообладатель не заинтересован в возложении на себя
дополнительных обязанностей по содействию пользователю. Вторая форма максимально
приближена к договору франчайзинга, и предполагает долгосрочное сотрудничество
правообладателя и пользователя. Суть договора заключается в создании способа
продажи товаров или оказания услуг под средствами индивидуализации правообладателя,
а также при его поддержке. Во-вторых, несмотря на близость второй формы
коммерческой концессии и франчайзинга, на наш взгляд, данные понятия не совсем
идентичны. Анализируя определения франчайзинга международных организаций, можно
отметить, что все они закрепляют развитие бизнеса, как главную цель
франчайзинга. Аналогичной позиции придерживаются зарубежные исследователи. М.А.
Себриан Салват отмечает, что для европейцев франчайзинг — передача не только
прав на результаты интеллектуальной деятельности, имидж и бренд компании, но и
способы ведения бизнеса, ноу-хау франчайзера, который будет помогать франчайзи
в развитии бизнеса, и предоставлять обучение и техническую поддержку[14].
Кроме того, глава 54 ГК РФ не регулирует некоторые важные аспекты франчайзинга,
такие, как преддоговорный этап и раскрытие информации, которые характерны для
франчайзинга за рубежом. Ввиду изложенного можно сказать, что вопрос отождествления
договоров коммерческой концессии и франчайзинга, совершенствования законодательства
и разработка унификационных правовых подходов к регулированию этих отношений
остаются актуальными.