Платная доработка на тему Пробелы в российском законодательстве.

Содержание:

Введение. 3

1. Пробелы
в законодательстве: понятие и факторы, порождающие их. 5

2. Виды
пробелов в законодательстве. 13

3. Пути
восполнения пробелов: аналогия права и аналогия закона. 19

Заключение. 28

Список
использованных источников. 29

Введение:

Проблемы правовых пробелов
возникают из-за недостатков в выражении воли государства и ее планировании. Они
связаны с неполным или недостаточным использованием юридических приемов,
недостатками и противоречиями в действующем законодательстве.

Динамичное развитие отношения
вызывают различные изменения в законодательстве, однако нормативный массив не
всегда успевает за постоянно трансформирующимися достижениями науки и техники. Пробел
в праве — это концепция, основанная на неадекватности правовой основы для
применения закона.

Случаи, когда определенные
отношения не урегулированы полностью, также можно назвать пробелами в
законодательстве. Однако это качественно отличное явление от недостатков
действующих положений. Восполнение так называемых «полных» пробелов
осуществляется за счет издания соответствующих нормативных правовых актов,
исходящих от уполномоченных государственных органов.

Устранение и восполнение пробелов
в праве является одной из наиболее актуальных и обсуждаемых проблем в сфере
правоприменения, а также общей теории государства и права в целом. Актуальность
настоящего исследования связано с двумя основными моментами: прежде всего речь
идет ο недостаточной разработанности анализируемой тематики, а также с
повышенным интересом к данной теме как юристов-практиков, так и представителей
научного сообщества.

Объектом настоящего исследования
являются пробелы в праве.

Предметом исследования выступают
правовые нормы, а также положения общей теории государства и права относительно
различных аспектов, связанных с пробелами в праве.

Целью исследования является
комплексный анализ пробелов в праве.

Объект, предмет и цель исследования
обусловили необходимость постановки и решения следующих задач:

– проанализировать понятие
пробелов в законодательстве и факторы, порождающие их;

–исследовать существующие виды
пробелов в законодательстве;

–обозначить пути восполнения
пробелов в законодательстве.

Исследование носит комплексный
характер, используются как общенаучные, так и частнонаучные методы: анализ и
синтез, индукция и дедукция, сравнительный метод, формально-юридический.

Представляется, что выводы и
рекомендации, сделанные в ходе настоящей работы могут послужить для дальнейшего
исследования рассматриваемой тематики.

Заключение:

Работа посвящена
исследованию понятия, сущности, а также причин возникновения и возможные
способы устранения и восполнения пробелов, которые существуют в нормативном
массиве. Суть пробела определяется следующим образом: пробел в праве — это
полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной
правовой оценки спора, который возник или может возникнуть в сфере общественных
отношений, которая включает или должна включать та или иная область права
(экономические, социальные, политические и другие отношения). Также
рассматривается классификация правовых пробелов, определяется значение в
пробелов правоприменительной практике и определяется различие между пробелами и
мнимыми пробелами.

Изучены способы
устранения и преодоления пробелов в праве, применение аналогии закона и
аналогии права в работе судов.

По нашему мнению,
одним из главных недостатков, которые существуют в настоящее время в концепции
разделения властей в РФ, принципе, нашедшем отражение в статье 10 Основного
закона нашей страны, является несение судьями ответственности за восполнение
пробелов в законах. При такой ситуации суд превращается из изначально
предназначавшейся ему в рамках континентальной правовой семьи правоприменителя
в создателя правовых норм, а также их толкователя.

Такая ситуация может
оправдывать себя только в том случае, если судьи мотивируют принимаемые
решения, мотивируют толкование той или иной нормы и аргументируют их. Более
того, представляется, что ситуация усугубляется еще и тем, что по аналогии с
законом судьи должны руководствоваться критериями справедливости и добросовестности,
которые являются чисто субъективными и, в свою очередь, гибкими и
нестабильными.

Да, конечно, нет
законодательства, свободного от пробелов, но проблему можно решить или хотя бы
сузить, если законодателю своевременно отреагировать на изменения во
взаимоотношениях, регулируемых законом, возникновение новых отношений и
увядание старых. Своевременность — важный фактор в решении этой проблемы.

Фрагмент текста работы:

1. Пробелы в законодательстве: понятие и факторы,
порождающие их Пробелы в праве — проблема, уходящая корнями в глубину веков. Что
касается работ древних ученых, мы находим следующее утверждение: «закон не
может полностью охватить самое славное и просто предписать лучшее для всех»[1].

Это говорит о том, что с древних времен человек сталкивался с
несовершенством и неточностями закона. Это заметили в своих трудах такие
выдающиеся древнегреческие мыслители, как Платон (427–347 гг. до н.э.) и
Аристотель (384–332 гг. до н.э.).

Последний попытался углубленно исследовать проблему несовершенства
закона. В частности, он выразил мнение, что причина пробелов не в самом законе,
а в природе объекта, к которому он применяется. По словам исследователя,
избежать лазеек и пробелов довольно сложно, поэтому проблему можно решить с помощью
естественного закона, под которым он имел в виду систему неизменных законов
природы. Они могут помочь судьям разобраться в вопросах, не предусмотренных
законом напрямую.

Говоря о сущности пробелов, перейдем к понятию термина. Слово «пробел»
может иметь два смысловых значения: в буквальном смысле означает пустое
пространство или некий пропуск, в переносном смысле — недостаток,
несовершенство. Отсюда следует, что пробелом можно назвать намеренно
незаполненным пространством или несовершенством самого предмета, который
необходимо в данной связи корректировать и некоторым образом исправлять.

В теории права понятие «пробел» часто используется образно как одно из
несовершенств. Однако не все юристы согласны с этим, некоторые из них считают,
что упоминание пробелов допустимо в прямом смысле, и тогда их можно назвать
преднамеренными. Ситуации, когда законодатель намеренно оставляет вопрос
открытым для возможности дальнейшего усмотрения правоприменения. Цель — решить
проблему на основе развития отношений в обществе или на усмотрение суда. Но эта
позиция справедливо критикуется, потому что понятие «преднамеренный пробел»
также включает способы его восполнения, а это смесь различных традиционно
разделяемых терминов.

Есть юристы, которые называют умышленные проблемы квалифицированным молчанием
законодательного органа, а это означает, что он сознательно не принимает соответствующие
юридические нормы и оставляет решение того или иного вопроса вне рамок
правового регулирования.

Необходимо также обратить внимание на тот факт, что в последнее время
применяется так называемый междисциплинарный подход, предполагающий
рассмотрение права и юриспруденции в их непосредственной связи и взаимодействии
с иными научными дисциплинами, причем не только социальными и гуманитарными, но
также и естественными, в том числе математикой, статистикой и т.д.

Рассмотрим такой распространенный на сегодняшний день подход как
герменевтический. Российский правовед А. И. Овчинников в работе «Правовое
мышление в герменевтической парадигме» описывает его «как …. новый тип
правопонимания, в контексте которого природа права, его корни располагаются в
коммуникативных глубинах человеческого духа». Он направлен на преодоление
узости различных подходов к решению правовых проблем и позволяет объединить
частное и общее, на что и должно быть направлено истинно правовое мышление[2].

Исследователь отмечает особую роль немецкого философа Х. Г. Гадамера в
деле толкования закона в связи с конкретной ситуацией. Также отмечается, что
одним из постулатов юридической герменевтики является изначальное
несовершенство закона, что связано, однако, не с правовой природой данного
феномена, а с тем, что не возможно достичь идеальной реализации нормативных
положений в реальной жизни людей. Поэтому он не совершенен, и, исходя из этого,
часто складываются ситуации, когда применение закона невозможно. Используя
герменевтический подход к разъяснению правовых норм и заполнению пробелов в
правовом законодательстве необходимо учитывать тот факт, что жизнь состоит из
разнообразных знаков, которые в реалии наше сознание трактует исходя из личных
убеждений.

Согласно
герменевтической науке, символ — это «всякая структура значения, где один смысл
— прямой, первичный, буквальный, означает одновременно и другой смысл —
косвенный, вторичный, иносказательный, который может быть понят лишь через
первый»[3].
Всякая юридическая норма, равно как и отсутствие такой нормы, является
своеобразным символом, смысл и значение которого необходимо установить. Любой
смысл, который отличается от буквального, требует учитывать контекст, в котором
действует та или иная правовая норма. Таким образом, следует сказать, что
применение таких механизмов, как аналогия закона и аналогия права невозможно
без установления подлинного смысла анализируемой и толкуемой нормы. С
герменевтической точки зрения, толкование правовых норм и исследование
правового пробела — это способ решения проблемы двойного смысла юридической
нормы. В конце концов, герменевтика позволяет напрямую раскрыть значение
правового контекста. Одна из проблем, требующих решения, — это разница между
исторической и правовой герменевтикой. Рассмотрим для примера мнение юриста и
судьи о существующем правовом акте. Судья толкует закон исключительно на
основании имеющегося состава правонарушения. В свою очередь, историк права
по-разному смотрит на закон и, принимая его во внимание, учитывает все
исторические события. Это позволяет сделать вывод о том, что при применении
законодательства необходимо руководствоваться историческим пониманием акта с
учетом его первоначального смысла, но в то же время с учетом современного
контекста правового регулирования.

Исходя
из того, что правовой смысл закона не всегда ясен, правовая догматика и
юридическая герменевтика находятся в непосредственной связи, причем доминирует
юридическая герменевтика. Помимо этого, в теории имеет место дискуссия о
пробелах в праве и законе. Хотя с учетом вышесказанного, правильнее будет
говорить о пробелах в законодательстве. В частности, профессор В.В. Лазарев
считает, что законодательство следует определять как систему нормативных
предписаний, издаваемых компетентными нормотворческими органами. По его мнению,
законодательство — это и есть право, так как все остальные источники права не
обладают такой юридической силой, как закон. Он выделяет два случая, когда
можно указывать на пробел в законе:

1)
пробел в законодательном акте, даже если он восполнен подзаконным актом;

2)
пробел именно в данном нормативном акте, даже если он восполнен иным
нормативным актом (полное отсутствие нормативного акта, т. е. отсутствие
закрепления правом определенных отношений даже в общей форме, означает уже
наличие пробела в праве)[4].

Великий
немецкий философ Г. Г. Гегель отмечал, что изначальным предназначением права
является упорство и независимость, в то время как само право по сути является
выражением идеологии, беспрепятственности. Право выступает мощным и эффективным
регулятором общественных отношений[5].

В
свою очередь, В.В. Лазарев, рассматривая соотношение права и закона отмечал,
что закон является лишь одним из возможных выражений права.  Анализ права предполагает обращение только к
достоверным источникам, при этом позитивное право в значительной мере является
уязвимым, что также необходимо учитывать в своих исследованиях. Разграничивая
данные понятия, пробелы можно представить следующим образом:

•
пробел в позитивном праве — когда отсутствует и закон, и подзаконный акт, и
обычай, и прецедент;

•
пробел в нормативно-правовом регулировании — когда отсутствуют и нормы закона,
и нормы подзаконных актов;

•
пробел в законодательстве — когда в принципе отсутствует закон как акт высшего
органа власти;

•
пробел в законе — когда вопрос неполно урегулирован в данном конкретном законе.

Помимо
рассмотренных выше позиций, в теории права выделяют также 2 аспекта понимания
пробелов[6].

С.
С. Алексеев предлагал обращать внимание на уязвимость нормативного материала с
точки зрения так называемого общесоциального значения. Иными словами,
необходимо понимать, когда в тех или иных случаях определенная сфера
общественных отношений оказывается вне сферы правового опосредования. Такие
уязвимости возможны исключительно в правовой сфере, касающейся правового
регулирования[7].
Сходную точку зрения отстаивает и профессор П. Е. Недбайло, отмечая, что пробел
в праве связан с отсутствием регулирования тех или иных социальных отношений[8].

Также
пробел в праве и пробел в законе могут рассматриваться как форма и содержание,
когда пробел в праве -это более широкое понятие, чем пробел в законе. При этом
пробел в законе не всегда означает наличие пробела в праве. Пример — отсутствие
законодательного определения вины в уголовном праве. Статьи 25, 26 УК РФ[9],
определяя вину через ее формы и их признаки, не препятствуют правоприменению.

Отметим
также, что необходимо производить разграничение между такими понятиями как
«пробелы в праве» и «ошибки в праве». Они имеют определенные сходства, однако
все же это разные правовые конструкции. С точки зрения общей теории государства
и права ошибка обозначает такую ситуацию, при которой объективно существующие
социальные отношения получили неверную оценку. Примером может являться принятие
неверного законотворческого решения, которое нашло отражение в тексте
нормативного правового акта. Ошибка имеет место тогда, когда законодатель
неверно полагает, что так или иная ситуация нуждается в правовом опосредовании,
издает норму, в которой нет необходимости, безосновательно передает решение
какого-либо вопроса в руки правоприменителя. При этом правовая ошибка может
приводить к появлению пробела в праве.

В
научной литературе можно также встретить понятие «правовой вакуум». Д.Н. Рябова
определяет правовой вакуум как ситуацию дефицита правовых норм, которые
необходимы для воздействия на ту или иную сферу общественных отношений, которые
до настоящего время являются неурегулированными[10].

Вышесказанное
позволяет сделать вывод, что разнообразные упущения в нормативных правовых
актах связаны либо с полным,  либо с
частичным дефицитом нормативной регламентации. Такая ситуация, в большинстве
случаев требует незамедлительного вмешательства и корректировки существующего
положения вещей.

С.
С. Алексеев в своих трудах значительное внимание уделял также такому понятию
как «неполные пробелы», то есть различные недостатки, которые не
регламентированы конкретным правовым предписанием, однако подлежащие правовому
опосредованию.

Сложно
конкретно говорить о том, что считал С.С. Алексеев «полным пробелом», однако
исходя из его дальнейших размышлений о «последующих» уязвимостях допустимо
предположить, что в комплекс уязвимостей включены и те, которые образуются в
результате продолжительных видоизменений в области социальных взаимоотношений[11].

Попытаемся
ответить и на такой вопрос: стоит ли выделять правовой вакуум, целесообразно ли
это? Возможно, он входит в понятие «пробел» в праве или законодательных актах?
На самом деле и пробел в праве, и правовой вакуум -это результат того, что
право в своем развитии отстает от социальной жизни. Основное их отличие
заключается в том, что устранить пробел можно используя аналогию права, тогда
как для правового вакуума понадобится применение правотворчества. В.В. Лазарев
пишет, что пробел в законодательных актах — это абсолютный или же фрагментарный
дефицит норм, необходимость которых обусловлена эволюцией социальных
взаимоотношений, политикой, содержанием действующего в данный момент
законодательства, а также различными причинами государственных действий. Исходя
из вышеизложенного, термин «пробел» включает в себя те происшествия, при
которых законодатель предполагает регламентацию конкретных взаимоотношений, но
не полностью, оставляя небольшой пропуск в их урегулировании. Тем не менее, это
не означает, что «пробелы» позволяют считать законодательство неполным.
Исследования В.И. Акимова доказывают, что из-за узкой трактовки термина
большинство правовых явлений просто невозможно объяснить пробелами.

Как
считает автор, пробел — это нерегламентация с помощью определенных положений
права взаимоотношений, которые закреплены общепринятыми нормами. Объяснений,
какая именно общепринятая норма действует, нет, так как ее тяжело предоставить
без цельного смысла и объяснений законодательства. Автор подмечает, что
правовые принципы — не критерий для указания пробелов. Пробелом так же можно
считать ситуацию, когда не существует конкретного указа, который бы говорил,
что социальные взаимоотношения нуждаются в правовом регулировании, но оно по
разным причинам отсутствует. Таким образом, пробелом можно считать:

1)
дефицит конкретной правовой нормы для регламентирования определенного,
подлежащего правовому регулированию происшествия;

2)
дефицит конкретного, необходимого для разрешения неоднозначных правоотношений
комплекса норм;

3)
потребность в правовом регулировании определенных социальных взаимоотношений,
исходя из интересов государства в регламентации конкретных отношений.

Например,
в законодательстве, действующем в государственной (а точнее в ее подвиде —
правоохранительной) службе, отсутствует норма права, закрепляющая порядок
реализации процедуры задержания гражданина, установления его личности и т.д.
(п.13 ч.1 ст.13 ФЗ «О полиции»)[12]. В
частности, в данной норме нет ссылки на процессуальное законодательство, а
именно на Уголовно-процессуальный кодекс и Кодекс об административных
правонарушениях, что порождает нарушение прав и свобод граждан.

Подводя
итог, можно сказать, что пробел в правовом регулировании, в частности,
законодательстве о государственной службе — это состояние правовой
неопределенности. Появляется оно в результате абсолютного или фрагментарного
недостатка нормы права в законодательстве, касающегося государственных органов,
регламентирующих различные социальные взаимоотношения, которые непосредственно
связаны с продуктивной работой их самих. Немалое значение имеет также дефицит
требуемых для разрешения определенных происшествий норм. Речь о действующих на
данный момент нормативно-правовых актах, в частности это касается определяемой
законодателем области.

Последовательно же
разграничивая понятия «право» и «закон» приходится признавать, что пробел в
праве проявляется прежде всего, как [1]
Платон.
Политик. 194 В // Соч. Ч. 6. М., 1879. — С. 129. [2]
Крашенинников
П. Времена и право / П. Крашенинников. — М.: Статут, 2016. — C. 205-207. [3]
Харитонов
Л.А. Герменевтический подход к толкованию правовых норм / Л.А. Харитонов //
Криминалисть. -С.-Пб.: Изд-во С.-Петерб. юрид. ин-та Академии Ген. прокуратуры
РФ, 2011, № 1 (8). — С. 113-117. [4]
Алексеев
С. С. Проблемы теории права / С. С. Алексеев, Т. 1, Свердловск, 1972, — С. 418. [5]
Гегель
Г.-В.Ф. Философия права / Г.-В.Ф. Гегель. М., 1983. С. 432. [6]
Лазарев
В.В. Избранные труды. Т.II: Пробелы в законодательстве: установление,
преодоление, устранение / В.В. Лазарев. 2010.С. 338. [7]
Алексеев
С. С. Проблемы теории права / С. С. Алексеев, Т. 1, Свердловск, 1972. С. 291. [8]
Философия
права: Учебное пособие / Отв. ред.: Н.Н. Черногор, О.Ю. Рыбаков; Ин-т
законодат. и сравнит.правоведения при Правительстве РФ. — М.: Статут, 2018.
С.33. [9]
Уголовный
кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-Ф3 (ред. от 07.04.2020) (с изм.
и доп., вступ. в силу с 12.04.2020) [10]
Крашенинников
П. Времена и право / П. Крашенинников. — М.: Статут, 2016. — C. 205-207. [11]
Алексеев
С. С. Проблемы теории права / С. С. Алексеев, Т. 1, Свердловск, 1972, — С. 278. [12]
Федеральный
закон «О полиции РФ» от 07.02.2011 Ш-ФЗ