Магистерский диплом (ВКР) на тему Договор строительного подряда в предпринимательской деятельности

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ. 3

Глава 1. СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ ПОДРЯД,
СТРОИТЕЛЬНЫЙ ПОДРЯД И УСЛУГА В ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ. 8

1.1. Подряд в гражданском праве. 8

1.2. Строительный подряд как
разновидность подряда. 15

1.3. Соотношение подряда и услуги. 22

Глава 2. ПРАВОВОЙ СТАТУС ДОГОВОРА
СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА В
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ.. 39

2.1. Договор строительного подряда
как вид гражданского договора. 39

2.2. Государственный или
муниципальный контракт как разновидность договора подряда. 45

Глава 3. ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА
СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ.. 59

3.1. Риск в строительном подряде. 59

3.2. Недвижимость как объект договора
строительного подряда. 75

ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 91

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ.. 101

Введение:

Актуальность темы исследования.
Актуальность темы работы заключается в том, что уровень правовых проблем
договора строительного подряда остаётся на высоком уровне из-за недостаточной
научной проработанности. Наличие данных проблем не даёт эффективно регулировать
подрядные отношения в сфере строительства и стороны вынуждены решать свои
противоречия в судах. Анализ судебной практики по спорам, которые возникают
в связи с исполнением договора строительного подряда, позволил сделать вывод о
том, что законодательство, регулирующее отношения в договоре строительного
подряда несовершенно. Строительные споры насчитывают довольно значительную
часть дел, которые рассматриваются российскими судами. По большей части,
большинство судебных конфликтов связано с несогласованностью существенных
условий договора и признанием его незаключённым.

Строительство — это
сложный и многоуровневый технический и правовой процесс, включающий в себя
отношения самого разного плана. Возведение любого объекта капитального или
некапитального строительства в большинстве случаев регламентируется
соответствующими договорами подряда. Вплоть до XIX в. подряд, включая
строительный, не был предметом специального законодательного регулирования, не
исследовался в качестве самостоятельного вида договорных отношений.
Отличительной особенностью договоров строительного подряда до конца ХХ в. был
тот факт, что почти исключительная цель их заключения состояла в обеспечении
государственных нужд и потребностей. Поэтому именно государство (в лице одного
из своих органов) практически всегда выступало одной из сторон договора
строительного подряда. В связи с неизбежным ростом строительной отрасли в
Российской Федерации возникает необходимость и развития законодательного регулирования
отношений строительного подряда. Значительная распространенность отношений,
регулируемых данным договором, привела к разночтениям положений
законодательства у участников правоотношений, а также достаточно противоречивой
судебной практике. В настоящее время существует проблема закрепления предмета
договора строительного подряда, поскольку нет устоявшейся судебной практики по
данному вопросу, так как одни суды полагают что предметом является конечный
результат, в то время как другие суды определяют предметом договора
деятельность подрядчика. Обе точки зрения находят поддержку у ученых, и единого
мнения до сих пор не сложилось. В связи с этим представляется возможным
предложить законодателю четко определить, что же является предметом договора
строительного подряда с целью исключить разночтения на разных уровнях.

Степень разработанности темы исследования.
Рассматриваемая тема активно исследовалась учеными: М.И. Брагинским, А.В.
Захарьиной, Г.А. Корнийчуком, В.В. Смирновой, А.В. Сальниковой, Л.Г. Балаяном,
О.Г. Ершовым, О.В. Макаровым. Вопросы происхождения и становления института
строительного подряда в российском праве исследовались в трудах С. С.
Алексеева, М.И. Барышева, Ю.Г. Басина, B.C. 
Белых, И.М. Дидковского, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова. Труды указанных
ученых цивилистов актуальны и составляют теоретическую базу данного
исследования. Права и обязанности сторон в договоре строительного подряда были
исследованы в работах следующих авторов: С.Н. Братуся, К.М. Варшавского, Б.М.
Гонгало, А.В. Казакова, B.C. Кичатовой, И.Б. Новицкого, М.Н. Семякина, А.П.
Ткача, З.М. Фаткудинова и др.

Цель работы
заключается в исследовании особенностей договора строительного подряда в
предпринимательской деятельности и формулировании предложений по
совершенствованию действующего законодательства.

Задачи исследования:

Заключение:

В настоящее время в
гражданском обороте институт договора строительного подряда занимает особое
место, он имеет широкое распространение и востребованность, вызывает интерес,
как со стороны теории правовых наук, так и правоприменительной деятельности.
Одной из характерных особенностей содержания договора строительного подряда
является чрезвычайное многообразие прав и обязанностей его сторон. Также этому
свидетельствует тот факт, что строительство представляет собой фондосоздающую
отрасль материального производства, которая предназначена для ввода в действие
новых, а также реконструкции, расширения, ремонта и технического перевооружения
действующих объектов производственного и непроизводственного назначения.

Договор строительного
подряда как разновидность подрядных договоров является одним из старейших
гражданско-правовых договоров. О данном договоре говорится еще в римском праве,
где указывается что он является модификацией договора найма, на ряду с наймом вещей
и услуг.

В период, когда в
экономике действовала административно-командная система управления, данный тип
договора назывался договором капитального строительства, где наблюдалась
определенная стагнация в развитии строительных отношений.

Существенные,
качественные изменения произошли во время перехода к рыночной экономике, где
появились такие институты, как частная собственность, свобода договора и др.

В ходе проведения исследования доказана
гипотеза о том, что договор строительного подряда как самостоятельная
разновидность подрядных договор содержит целый ряд признаков, с помощью которых
определяется значимость строительства как отрасли материального производства.

Так, например,
отличительной чертой договора строительного подряда является характер работ и
особая область, в которой он осуществляются.

Также следует отметить,
что между сторонами договора строительного подряда складываются сложная
структура договорных связей. На практике это случается именно тогда, когда
заказчик заключает договор строительного подряда с генеральным подрядчиком,
который в свою очередь привлекает для осуществления своих договорных
обязательств субподрядчиков.

Первостепенное значение
для договора строительного подряда имеют его существенные условия: предмет,
цена и срок договора.

Одной из основных
характерных особенностей договора выступает презумция ответственности
подрядчика за все обнаруженные недостатки в пределах гарантийного срока, то
есть на подрядчике, ложится бремя доказывания тех обстоятельств, которые могут
освободить его от ответственности.

За последнее время
неэффективно применяются штрафные санкции за несоблюдение условий договора
строительного подряда. Это прежде всего связано с тем, что в нашей стране очень
слабо используются и применяются проектно-сметные и материально-технические
ресурсы. Для того что бы повысить уровень штрафный санкции необходимо создать
обязательные, необходимы экономические условия, которые содержали
соответствующие требования , и раскрывали полностью сущность и значимость
штрафных санкций в строительстве.

На основании
вышеизложенного следует подчеркнуть, что строительство является одним из самых
длительных процессов в хозяйственной отрасли. Также в строительство привлечены
очень большое количество субъектов и осуществляется великое множество
мероприятий, которые имеют очень важную роль при исполнении требований договора
строительного подряда.

Для полного и правильного осуществления строительных, монтажных,
конструкторский, ремонтных работ, очень важное значение имеет своевременное
вмешательство государства в процессе выполнения данных работ, это как правило
осуществляется с помощью своевременно принятых нормативно-правовых актов,
которые разрешали в основном проблемные ситуации, которые возникают на практике
после заключения договора строительного подряда.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в настоящее время
договор строительного подряда играет важную роль в правовом обеспечении и
развитии жилищного фонда и инфраструктуры жизнедеятельности общества. Этим и
обуславливается основное значение договора строительного подряда для лиц,
работающих в строительной сфере.

Для упорядочивания договорных отношений между
участниками предпринимательской деятельности в сфере строительства предлагается
внесение строгой системы терминов при заключении договора субподряда и двойного
субподряда.

При передаче субподрядчику всего объема работ и
заключении субподрядного соглашения, генподрядчика предпочтительно называть
заказчиком, так как это в большей степени соответствует его признакам и
гражданско-правовой природе. Это обусловлено тем, что при передаче совершения
полного объема строительных работ, генподрядчик оставляет за собой лишь право
на контроль и надзор за деятельностью субподрядчика, а соответственно не
производит своими силами никаких работ, использование по отношению к нему
термина подрядчик считаю необоснованным.

При заключении так называемого двойного субподряда,
при котором субподрядчик поручает проведение части работ третьему лицу,
предлагается следующая система терминов. Лицо, поручающее выполнение части
работ, предлагается именовать подрядчиком, а организацию которой поручается
выполнение определенного объема работ, рекомендуется именовать также
субподрядчиком.

Термин генподрядчик, при заключении субподрядных
соглашений рекомендуется использовать лишь в том случае, если генподрядчик
осуществляет строительную деятельность, и передает субподрядчику, лишь часть от
полного объема работ. Таким образом это в большей степени соответствует
гражданско-правовой природе термина подрядчик, и при субподрядчик подконтролен
и подотчетен, генподрядчику.

Что касается процентной ставки, взимаемой за услуги
генерального подряда, то во избежание необоснованного завышения её размера,
требуется нормативно-правовое закрепление фиксированного размера процентной
ставки, взимаемое за услуги генподряда, в зависимости от производимых работ.

Решением данного вопроса должно заниматься
Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства, а именно издать
перечень, в котором конкретно перечислялись услуги генподряда. На основание
этого издать положение, закрепляющее фиксированную процентную ставку, взимаемую
за услуги генподряда, в зависимости от производимых работ.

Сложности возникают в реализации правоотношений в
рамках государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных
работ для государственных или муниципальных нужд. Это связано с тем, что
согласно Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе
в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд" (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ) заказчик имеет
право устанавливать требования к подрядчику. Помимо этого, данным законом
предусмотрены обязательные требования, к которым относятся: непроведение
ликвидации участника закупки — юридического лица и отсутствие решения
арбитражного суда о признании участника закупки — юридического лица или
индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии
конкурсного производства; не приостановление деятельности участника закупки в
порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных
правонарушениях, на дату подачи заявки на участие в закупке; отсутствие у
участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным
обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации и др.
(ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ).

Важно отметить, что заказчик имеет право отразить
волю, выражающую требование личного исполнения обязательства по стороны
подрядчика, в конкурсной (аукционной) документации. По нашему мнению,
устанавливая такие критерии, способствующие привлечению в качестве исполнителей
по договору только тех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые
обладают «правовой безупречностью», государство создает дополнительную гарантию
исполнения контрактов без нарушения обязательств со стороны должника.

Несмотря на имеющиеся требования к подрядчикам,
никаких критериев допуска к выполнению работ субподрядчика ни в законе, ни в
подзаконных актах не предусмотрено. В связи с этим заказчик в лице государства
нередко включается в контракт условие о запрете привлечения субподрядчиков либо
о привлечении субподрядчиков только после предварительного согласования с
государственным заказчиком.

В то же время, Федеральная антимонопольная служба
выразила позицию, в соответствии с которой данный порядок нарушает положения
ч.6 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ, предусматривающей запрет на
установление иных требований к участникам конкурса кроме перечисленных в
указанной статье. Ранее данные положения были закреплены в Федеральном законе
от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"
(утрат. силу).

Ключевым вопросом в
соотношении данной позиции с положениями Федерального закона № 44-ФЗ РФ будет
выступать то, что условия, выступающие ограничителем для участия в конкурсе на
выполнения работ относятся к способу и порядку исполнения договора подряда, что
в свою очередь не является критерием позволяющим ущемить равные экономические
права субъектов, реализующих

Фрагмент текста работы:

Актуальность темы исследования.
Актуальность темы работы заключается в том, что уровень правовых проблем
договора строительного подряда остаётся на высоком уровне из-за недостаточной
научной проработанности. Наличие данных проблем не даёт эффективно регулировать
подрядные отношения в сфере строительства и стороны вынуждены решать свои
противоречия в судах. Анализ судебной практики по спорам, которые возникают
в связи с исполнением договора строительного подряда, позволил сделать вывод о
том, что законодательство, регулирующее отношения в договоре строительного
подряда несовершенно. Строительные споры насчитывают довольно значительную
часть дел, которые рассматриваются российскими судами. По большей части,
большинство судебных конфликтов связано с несогласованностью существенных
условий договора и признанием его незаключённым.

Строительство — это
сложный и многоуровневый технический и правовой процесс, включающий в себя
отношения самого разного плана. Возведение любого объекта капитального или
некапитального строительства в большинстве случаев регламентируется
соответствующими договорами подряда. Вплоть до XIX в. подряд, включая
строительный, не был предметом специального законодательного регулирования, не
исследовался в качестве самостоятельного вида договорных отношений.
Отличительной особенностью договоров строительного подряда до конца ХХ в. был
тот факт, что почти исключительная цель их заключения состояла в обеспечении
государственных нужд и потребностей. Поэтому именно государство (в лице одного
из своих органов) практически всегда выступало одной из сторон договора
строительного подряда. В связи с неизбежным ростом строительной отрасли в
Российской Федерации возникает необходимость и развития законодательного регулирования
отношений строительного подряда. Значительная распространенность отношений,
регулируемых данным договором, привела к разночтениям положений
законодательства у участников правоотношений, а также достаточно противоречивой
судебной практике. В настоящее время существует проблема закрепления предмета
договора строительного подряда, поскольку нет устоявшейся судебной практики по
данному вопросу, так как одни суды полагают что предметом является конечный
результат, в то время как другие суды определяют предметом договора
деятельность подрядчика. Обе точки зрения находят поддержку у ученых, и единого
мнения до сих пор не сложилось. В связи с этим представляется возможным
предложить законодателю четко определить, что же является предметом договора
строительного подряда с целью исключить разночтения на разных уровнях.

Степень разработанности темы исследования.
Рассматриваемая тема активно исследовалась учеными: М.И. Брагинским, А.В.
Захарьиной, Г.А. Корнийчуком, В.В. Смирновой, А.В. Сальниковой, Л.Г. Балаяном,
О.Г. Ершовым, О.В. Макаровым. Вопросы происхождения и становления института
строительного подряда в российском праве исследовались в трудах С. С.
Алексеева, М.И. Барышева, Ю.Г. Басина, B.C. 
Белых, И.М. Дидковского, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова. Труды указанных
ученых цивилистов актуальны и составляют теоретическую базу данного
исследования. Права и обязанности сторон в договоре строительного подряда были
исследованы в работах следующих авторов: С.Н. Братуся, К.М. Варшавского, Б.М.
Гонгало, А.В. Казакова, B.C. Кичатовой, И.Б. Новицкого, М.Н. Семякина, А.П.
Ткача, З.М. Фаткудинова и др.

Цель работы
заключается в исследовании особенностей договора строительного подряда в
предпринимательской деятельности и формулировании предложений по
совершенствованию действующего законодательства.

Задачи исследования: