Курсовая теория на тему Правовой обычай как источник религиозного и традиционного права.

Содержание:

Введение. 3

1.   Понятие правового обычая. 6

2. Правовой
обычай как источник религиозного права. 12

3.   Правовой обычай как источник
традиционного права. 18

Заключение. 28

Список
использованных правовых актов и литературы.. 29

Введение:

В современном мире существует несколько правовых
систем. Классифицирование этих систем основано на источниках права, правовой
культуре и правовых традициях разных стран. Можно выделить романо – германскую
правовую семью. Основным источником в данной правовой семье является
нормативный акт. Нормативное регулирование и четкая иерархия актов, где
правоприменительной практике отводится незначительная роль характеризуют эту
правовую семью. Также можно выделить англосаксонскую правовую систему или как
ее называют семью общего права. Здесь главенствующее место отводится судебной
практике. Право формируется в процессе деятельности судей и происходит
рассматривание дел по аналогии. В рамках данной работы нас будут интересовать
вопросы, связанные с ролью правового обычая в семьях религиозного и
традиционного права.

На данный момент мир знает бесчисленное количество
национальных правовых систем, которые удачно интегрируют все элементы правовой
действительности того или иного государства. В свою очередь, правовые семьи
включают схожие по юридическим признакам, историческому и логическому развитию
правовые системы. Рене Давид, известный французский правовед ХХ века, в труде
«Основные правовые системы современности» выделяет романо-германскую,
англосаксонскую и социалистическую правовые семьи, наравне с которыми существуют
религиозные и традиционные правовые семьи. Другими значимыми в этой области
исследованиями правоведами были К. Цвейгерт и Г. Котц, которые в труде
«Введение в правовое сравнение в частном праве» выделяют на основе «правого
стиля» следующие «правовые круги»: романский, германский, скандинавский,
англо-американский, социалистический круги, 
а также право ислама, индусское право, что во многом сошлось с
наблюдениями Рене Декарта.

Юридическое значение обычая является одной
из интереснейших и малоизученных проблем как в рамках общей
теории права, так и отраслевых юридических наук. Правовые обычаи
достаточно хорошо изучены лишь в рамках истории права и государства.
Из истории мы узнаем, что еще древние римляне говорили «optima legum
interpres consuetudo» (лучший толкователь законов — обычай),
а согласно известной русской пословице — «повальный обычай, что
царский указ» (в смысле столь же обязателен, что и указ царя).

Обычное право представляет собой одно
из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы
возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый
характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры.
Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно
для понимания исторического процесса возникновения права, а также
преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как
отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается
в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы
с другими социальными нормами.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права
не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге
правовых отношений.

Особая роль обычного права отмечается
в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина
и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция
к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования),
нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права.
Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых
системах Африки и Мадагаскара.

В развитых правовых системах правовой обычай
выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма
правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате
неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы
законодательства.

Объектом настоящего исследования является правовой
обычай.

Предметом исследования выступают правовые нормы, а
также доктринальные положения, освещающие те или иные вопросы, связанные с
правовым обычаем.

Целью настоящей работы является комплексный анализ
правового обычая как источника религиозного и традиционного права.

Объект, предмет и цель исследования обусловили
необходимость постановки и решения следующих задач:

– проанализировать понятие правового обычая;

–охарактеризовать правовой обычай в качестве источника
религиозного права;

–исследовать правовой обычай в качестве источника
традиционного права.

Исследование носит комплексный характер, используются
как общенаучные, так и частнонаучные методы исследования: анализ и синтез,
индукция и дедукция, сравнительный метод, формально-юридический.

Заключение:

Правовой обычай — это
старейший источник (форма) права. Он зародился одновременно с государством и
был важнейшим на ранних этапах общественного развития. Обычаи — главные
союзники государства. Они рождаются, развиваются и становятся необходимыми для
определенной части граждан в течение длительного исторического развития.
Определенная часть из них перестает удовлетворять потребности общества и теряет
смысл, «уступая место» другим источникам, которые являются более
востребованными и эффективными.

Правовой обычай — это
правило, выработанное в результате многократного и длительного использования,
общепризнанное (включая государство) и широко используемое во всех сферах
социального взаимодействия, правило, официально не зафиксированное ни в одном
правовом акте.

Как источники права правовые
обычаи характеризуются следующими особенностями:

— носят локальный характер;

— тесно взаимодействуют с
другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное
право входит в структуру индусского права);

— их основные сущностные
черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

— их применение
обеспечивается санкцией государства; отличаются консервативным характером,
придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в
результате длительной общественной практики.

Древние юристы признавали обычай источником
права, если на момент слушания дела в других законах не было конкретных
инструкций. В таких случаях стандартное требование считалось обязательным и
соответствовало требованиям закона. Однако не все средства были признаны
имеющими юридическую силу. Обычай не должен был противоречить закону, он
понимался как дополняющий его и по-своему «возрождающий» его; безоговорочно
считалось, что обычай не может отменять упоминание закона. Государство
санкционировало обычаи либо в судебном, либо в административном порядке, и в
этом случае было принято иметь основу для разрешения

Фрагмент текста работы:

1. Понятие
правового обычая Прежде чем говорить ο правовом обычае как
источнике права, необходимо обратиться к самому понятию источника права, для
внесения терминологической ясности.

Для того, чтобы дать
определение термину “источник права”, нужно раскрыть понятие права. Право — это
совокупность норм, правил поведения человека в обществе, исполнение которых
обеспечивается аппаратом государственного принуждения. Важно, что эти нормы
взаимообусловлены, тесно связаны между собой. Право — это регулятор
общественных отношений: оно предоставляет и гарантирует субъективные права и
свободы, то есть возможности поведения участников общественных отношений (право
на заключение договоров, на вступление в брак и т.д.); оно устанавливает
регулятивные обязанности (уплата налогов, исполнение служебного/воинского долга
и т.д.); запрещает и предупреждает общественно-опасные деяния (грабеж,
вандализм, нарушение ПДД); предусматривает юридические санкции, то есть меры
принудительного воздействия при нарушении общественного порядка.[1]

У права есть определенный ряд
признаков: нормативность, неперсонифицированность, формальную определенность,
общеобязательность, принудительность, системность и публичность. Публичность
подразумевает, что нормы права должны содержаться в официальных источниках,
опубликованных для всеобщего сведения компетентными органами; публичность, как
признак, относится не ко всем нормам правам, например нормы, содержащиеся в
правовых обычаях, не могут быть закреплены принципе в документах. [2]

Под источниками права понимают
способы внешнего выражения юридических правил поведения, взятых в единстве и
взаимосвязи в процессе регулирования общественных отношений и позволяющих
судить о содержании права.[3]
Также источниками права называют все действующие официальные документы, которые
устанавливают или санкционируют формы выражения правотворческой деятельности
государства, с помощью которых воля законодателя становится общеобязательной.[4]
В учебнике Лазарева также приведено разделение на источники позитивного и
надпозитивного права. Источниками позитивного права, то есть права исходящего
от государства являются формы выражения государственной воли, которая
направлена на признание факта существования права, на его изменение или
констатацию факта прекращения существования права. Источники внепозитивного (надпозитивного)
права можно увидеть в объективность идее, например, в проявлениях божественной
воли и пр.[5]

Для того, чтобы говорить об обычае, как об источнике
права, следует разграничить понятия:

· Источник права в широком смысле (в идеальном смысле)

· Источник права в узком смысле (в формальном или
юридическом смысле)

Источник права в широком смысле предполагает те общие
принципы и идеи, которые составляют основу конкретной правовой системы[6].
Проще говоря, он указывает на то, откуда сами правовые нормы произошли.
Некоторыми из таких источников являются религиозные (сакральные) тексты,
обычаи, доктрины. Например, положения декалога, дарованные Моисею самим богом
на горе Синай, в части предписаний «не убивай», «не кради» нашли своё отражение
в современном уголовном законодательстве Российской Федерации (статья 105,
статья 158 Уголовного кодекса Российской Федерации). Как пример доктрины можно
упомянуть «Lex citationis: Закон о цитировании», принятый Валентинианом III в Риме в 426 году. Согласно нему, трудам некоторых
римских юристов (среди которых такие как Гай, Павел, Папиниан, Ульпиан,
Модестин) придавалась сила закона. В случае разногласий в выраженных мнениях,
при разрешении спора следовали мнению большинства. Если же мнения разнились
очень сильно, то следовало принимать решение в соответствии с мнением
Папиниана.

Источник права в узком смысле определяется, как способ
внешнего выражения права. Юридические источники являются носителями конкретных
правил поведения, информации о них, желательных моделях человеческого
поведения. Таковыми будут являться юридические прецеденты (судебные и
административные), нормативные правовые акты, нормативные договоры, обычаи.
Например, Гражданский кодекс Российской Федерации закрепляет установление опеки
над малолетними, а так-же над гражданами, признанными судом недееспособными
(статья 32).[7]
Здесь источником права является нормативный правовой акт, непосредственно
закрепляющий конкретную норму. Как пример нормативного договора (как источника
конкретной нормы права) можно привести Федеративный договор 1992 года,
заключенный между Российской федерацией и субъектами Российской Федерацией  о
разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной
власти Российской Федерации и органами власти субъектов в составе Российской
Федерации, содержащий в себе конкретные предписания, относительно областей
осуществления полномочий. Как мы
видим, бычай можно рассматривать, как источник права в широком, так и в узком
смысле, в зависимости от того, в каком контексте мы используем это понятие,
какой аргумент мы хотим привести в обоснование своей позиции. Говоря об обычае,
как об исторической предпосылке [1] Пиголкин А. С., Теория государства и
права: учебник/ Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А., Саидов А. Х.; Под ред. А.
С. Пиголкина. М.: Юрайт-Издат, 2006 — 319 с. [2] Литинский С. В., Теория государства и права. Подготовка к
олимпиадам по праву: учебно-практическое пособие/  Ростовцева Н. В., Литинский С. В. М.: Русская
панорама, 2014 — 49 с. [3] Литинский С. В., Теория государства
и права. Подготовка к олимпиадам по праву: учебно-практическое пособие/  Ростовцева Н. В., Литинский С. В. М.: Русская
панорама, 2014 — 54 с. [4] Пиголкин А. С., Теория государства и права: учебник/
Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А., Саидов А. Х.; Под ред. А. С. Пиголкина.
М.: Юрайт-Издат, 2006 — 407 с. [5] Лазарев В. В., Общая теория права и государства: Учебник /
Под ред. В.В. Лазарева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 1996. – 35 с. [6] Л.А. Морозова, Теория Государства и права,
4-е издание // Москва, Эксмо, 2010 стр. 189 [7]
Российская
Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации: ГК: [принят
Государственной Думой 21 октября 1994 года]. — Текст: электронный — СПС
«Консультант Плюс»

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ. 3
1. ОСНОВНАЯ
ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ.. 6
1.1 Понятие и
общие характеристики правового обычая. 6
1.2 Правовой
обычай как один из источников права. 14
2. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА.. 20
2.1 Правовой обычай как источник права: проблемы
теории и практики. 20
2.2 Влияние
религиозных норм на общество. 24
ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 30
СПИСОК
ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.. 33

Введение:

Актуальность исследования
— правовой обычай (обычное право) — исторически сформировавшийся источник права
и правило поведения. Позднее нередко санкционировалось государством и
включалось в его систему правовых норм.

Проблематика исследования
правового обычая как источника права по настоящее время является актуальной и
привлекает пристальное внимание историков и правоведов. Юридическая мысль
выявляет неизученные грани в связи с изменениями правовой системы под
воздействием как внутренних, так и внешних факторов развития, и как следствие совершенствованием
системы источников права. Более того, не охвачены еще все аспекты теоретико-правового
и историко-культурного развития правового обычая. Отношение современной
юридической науки к правовому обычаю разносторонне. Большинство отводят ведущую
роль правовому обычаю между иных источников права (органы, придающие праву его видимый
образ, именуются источниками права; к ним принадлежат непосредственное
убеждение народа, законодательство и наука).

Анализ отечественных
исследований позволяет сделать вывод о том, что исторически первой формой права
был правовой обычай — правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие
его общего значения и долговременного фактического применения. Следовательно,
правовой обычай как наиболее древний источник (форма) права возник наряду с
государством и на первых этапах общественного становления являлся основным.
Неслучайно рассматривая развитие общества на протяжении длительного
исторического периода можно заметить, что большинство норм права совпадают с
постулатами религии и моралью, проявляя их значения. По мнению многих
исследователей на основе обычая изначально строились все национальные правовые
системы. Именно он играл значительную роль в становлении и развитии
государственно-организованного общества.

Обычное право являет
собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Изучение обычаев, их
соотношения с иными источниками права важно для разумения исторического
процесса появления права, а также преемственности в развитии правовых норм.
Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и
только в узком круге правовых отношений.

Проблема исследования —
особенная роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых
системах, где правовой обычай, доктрина и закон часто соперничают между собой.
Все же обнаруживается тенденция к закреплению государством раздела сфер
воздействия (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны
указанных источников права. Особенно высока важность обычно-правовых норм в
национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.

К сожалению, из
официальных письменных источников знакомо о давнем славянском праве совсем
мало. Тысячи документов и книг, содержащих сведения о нём, были уничтожены
рьяными христианизаторами Руси, заинтересованными в том, дабы славяно-русы
позабыли свои исконные правильные общественные порядки. Чужая рабская идеология
была навязана нашим пращурам тысячу лет назад так же, как навязывается она нам
на сегодняшний день. Все же всё же сохранившиеся и дивом дошедшие до нас
письменные источники дают нам возможность реконструировать правовую жизнь наших
прадедов (пускай пока не во всех деталях), возобновить картину корневого
славянского мироустройства.

В развитых правовых
системах правовой обычай выступает в качестве добавочного источника права,
когда норма правового обычая возмещает изъян, сформировавшийся в результате
неурегулированности того или другого условия в договоре или изъяны
законодательства.

Существенную роль
правовой обычай играет в международном праве в форме неписаных норм
международного права

Заключение:

В заключение важно
отметить, что мы рассмотрели сущность и отличительные особенности правового
обычая как источника права, как с общетеоретической точки зрения, так и в
практике религиозного и традиционного права. Выполнив работу, мы пришли к
следующим выводам. Во-первых, правовой обычай исторически является первой
формой права и присутствует в разной степени во всех правовых системах
современности. Современные теоретики выделяют пять отличительных особенностей
правового обычая как источника права, среди которых длительный период
существования, устный характер, формальная определенность, локальный характер
по территориальному и религиозному признакам, санкционированность государством.
Ввиду разнообразия правовых обычаев, и, как правило, отсутствия кодифицированной
письменной фиксации, обычаи делят на виды и подвиды по различным
классификационным признакам. Это облегчает понимания их сути и значения в
современном праве различных правовых систем. Особенностями правового обычая в
этом случае определяются его тесной связью с религией и соответствующими
божественными велениями. Среди особенностей можно выделить верховенство обычая
над законами, письменную фиксацию, отсутствие прямой связи с конкретным
государством, использование специфического механизма применения к современным
отношениям через толкование религиозными деятелями. Данные обычаи
распространяются на верующих конкретной религии вне зависимости от места их
нахождения.

Правовой обычай, как и в
религиозном праве, обладает непререкаемостью авторитета и верховенства
культовых установлений. Отличительными особенностями правового обычая являются
его малая гибкость, действие по территориальному признаку и включение элементов
сверхъестественного. Для судебной практики они играют незначительную роль,
поскольку она слабо востребована в традиционном праве.

В истории права нет ни
одной национальной правовой системы, которая развивалась бы исключительно
самостоятельно, не испытав на себе влияния других правовых систем. И Россия не
стала исключением. Однако, российские источники права, прошедшие длительный и
сложный процесс формирования, по своей природе являются уникальными.
Исторически основываясь на обычаях восточных славян и традициях православия,
писаное российское право на протяжении столетий образовывало своеобразный
симбиоз норм русского и римского права, а применение пандектной системы
приобщило Россию к так называемой «германской ветви» континентального
гражданского права. Но, несмотря на оказывавшееся веками иностранное влияние,
источники российского права сумели сохранить свою индивидуальность,
историческую и национальную самобытность и независимость, и в настоящее время
во многом являются даже более передовыми, нежели источники права европейских
государств.

При помощи норм обычного
права разрешались различного рода имущественные, семейные и другие споры.
Советская власть не могла сразу отбросить эти веками применявшиеся нормы и
поэтому пошла по пути их изучения и оценки с точки зрения соответствия политике
социалистического государства. Так, например, после победы революции на
Украине, во время создания Академии наук УССР в составе ее
социально-экономического отдела специально была организована Постоянная
комиссия для изучения обычного права. В системе источников современного
российского права правовые обычаи занимают заметное место. В ГК РФ, официально
признающим и законодательно закрепляющим факт признания их в качестве
источников права, правовые обычаи именуются «обычаями делового оборота» (ст.
5). В юридической

Фрагмент текста работы:

1. ОСНОВНАЯ
ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ 1.1 Понятие и общие характеристики правового
обычая Под обычным правом
понимается комплекс обязательных для всех членов общества правил поведения,
которые возникли в Древнем Риме в процессе их долгого применения. Данные
правила были поддержаны государством и защищались им, однако не закреплены ни в
одном формальном акте.

Если сформировавшиеся в
практике повседневной жизни правила поведения членов общества не поддерживались
государством, то они продолжали считаться простыми обычаями. В случае их
поддержки со стороны государства они превращались в правовые обычаи. В тех же
редких случаях, когда они воспринимались государством, оно придавало им статус
закона[1].

Обычное право берет свое
начало от обычаев, существовавших в первобытном социуме. Его нормы включают в
себя:

 — обычаи предков;

 — обычную практику;

— обычаи,
сформировавшиеся в жреческой практике;

— обычаи,
сформировавшиеся в практике магистратов;

— обычай в императорскую
эпоху.

Сформировавшиеся в разные
эпохи обычаи служили в качестве замены указаний иных источников права,
характеризовавшихся большей определенностью (в первую очередь, законов) и
говорили о способе, которым законы и иные источники права применялись в
юридической практике.

Необходимым условием,
соблюдение которого требовалось для признания обычаев источником права, было
отсутствие четких требований, которые выражались в иных формах: то, что
предписано обычаями и нравами, необходимо выполнять в тех делах, в которых не
используются писаные законы». В такой ситуации предписанное обычаем требование,
несомненно, носит обязательный характер. В Дигестах говорится, что устоявшийся
обычай служит в качестве закона, и это является правом, о котором сказано, что
оно определено нравами.

Между обычаем и законом в
императорский период не должно было иметься противоречий; предписание закона не
могло быть отменено обычаем. Согласно Дигестам, при отсутствии писаного закона
существующий в течение продолжительного времени обычай необходимо выполнять как
право и закон. Чтобы обычай был признан правовым, он должен был соответствовать
следующим условиям:

 — выражать длительную юридическую практику на
протяжении жизни не мене двух поколений;

 — выражать единообразную практику, как
бездействия, так и действия;

 — воплощать срочную и целесообразную
потребность [1] Бакарджиев Я.В.,
Ромашов Р.А., Рыбаков В.А. Теория государства и права. Учебник для СПО. В 2
частях. Часть 2. М: Юрайт, 2016. с. 92