Курсовая теория на тему Обычай как источник гражданского права и его роль в современном гражданском обороте

Содержание:

Введение 3
Глава 1. Общие положения о правовом обычае как источника права 5
1.1. Понятие и признаки обычая как источника права 5
1.2. Правовой обычай в системе источников права 9
1.3. Способы санкционирования обычаев в российском праве 10
Глава 2. Обычай как источник гражданского права 12
2.1. Место и значение обычая в системе источников гражданского права 12
2.2. Современные проблемы применения обычая в гражданском праве 14
Заключение 25
Список литературы 27

Введение:

Исследованию правового обычая в различных правовых системах современного мира в отечественной и зарубежной юридической литературе уделяется определенное внимание. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, научные издания в виде книг, учебников и учебных пособий по сравнительному правоведению, где затрагивается вопрос о правовом обычае как источнике права. Поэтому данная тема относится к области теории государства и права. Теоретической базой служили работы таких авторов как Р. Давид (1996), Е.Н. Трубецкой (1998), Г.В. Мальцев (2006), М.Н. Марченко (2001) и пр. Правовой обычай рассматривается исследователями с позиций сравнительного правоведения. Прежде чем говорить о правовом обычае как таковом, необходимо обратиться к проблеме форм (источников) права, рассмотреть понятие формы права и его виды.
Внимание к данной тематике в юридической литературе обуславливается стремлением понять, какая роль принадлежит обычаю как источнику права в различных правовых системах. Юристы в теории по-разному относятся к обычаю. Французские исследователи в данной области видят в правовом обычае устаревший источник права, а основным источником права является при этом закон. В ФРГ, Швеции, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана. Различия существуют в теории, а на практике не имеют последствий. На деле закон является исключительным источником права. Но при этом, как считает Р. Давид, обычаю придается большее значение, чем это можно себе представить на первый взгляд. Обычай не входит в мусульманское право, которое считается плодом божественного установления, а не результатом человеческого разума. Но это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Некоторые отношения и разногласия могут регулироваться и без вмешательства права, т.е. с помощью обычая. В индусском праве, или праве индусской общины, обычаю принадлежит основная роль. Поэтому позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует индуизм как религиозная доктрина. Все это и обусловило актуальность данной работы.
Объектом исследования является категория источники (формы) права и его виды.
Предметом исследования — правовой обычай как один из источников права.
Цель написания данной работы является сравнительный анализ различных точек зрения на место и роль правового обычая как источника гражданского права.
Исходя из поставленной цели, необходимо решить следующие задачи:
— исследовать понятие источник права и его соотношение с другими понятиями, выявить современное понимание этого термина;
— рассмотреть понятие «правовой обычай»;
— выявить признаки правового обычая и раскрыть их содержание;
— подвести итог проделанной работе.
При написании данной работы использовались такие методы как анализ, разделив правовой обычай на составляющие и более подробно изучив каждый его элемент; синтез, выделив его общую характеристику посредством объединения признаков правового обычая; функциональный подход, определив формы воздействия и влияния правового обычая на развитие государств; формально-юридический метод, рассмотрев внутреннее строение правового обычая, произведя анализ его особенностей; системный подход, рассмотрев категорию правового обычая как систему, состоящую из взаимосвязанных элементов.

Заключение:

Понятие «источник права» подразумевает под собой истоки формирования права, систему факторов, которые предопределяют содержание и формы выражения права. В теории государства и права различают следующие виды правовых источников: материальные, идеальные и юридические.
Материальные источники права представляют собой группу источников, соответствующих объективным потребностям общественного развития.
Идеальные источники права предполагают осознание законодателем всех общественных потребностей под влиянием многих юридически значимых обстоятельств;
Юридические источники права представляют собой результат осознания общественных потребностей, получивший закрепление в юридических правовых актах.
Кроме приведенной выше квалификации, следует также отметить, что источники права могут быть объективными и субъективными, а также главными и второстепенными, или дополнительными. Основными правовыми источниками, в частности, являются Конституция, законы и иные нормативные акты, а в качестве второстепенного источника права используется судебная практика.
Правовой обычай – представляет собой неписанное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.
Различные правовые системы современности отводят вполне определенную роль правовому обычаю как источнику права.
Закон в ряде случаев нуждается для своего понимания в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также порой нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Например, нельзя не прибегая к обычаю объяснить ошибочность поведения определенного лица или определить моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства, или является тот или иной знак подписью и т.д.
Таким образом, обычай проявляется как способ и источник постоянного формирования права. В этой функции обычай сохраняется до тех пор, пока есть факты, выражающие его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками, формами выражения права обладает большей гибкостью и пластичностью.

Фрагмент текста работы:

. Общие положения о правовом обычае как источника права

1.1. Понятие и признаки обычая как источника права

Если дефиницию правовой системы исследовать в общем плане, то в таком случае правовая система производна от слова «система ».
В отечественной юридической литературе нередко можно встретить постулаты о тождественности понятий «правовая система» и «система права». Однако, с точки зрения ряда авторов, таких как С.С. Алексеев, А.Ф. Черданцев правовую систему стоит различать от системы права. Правовая система есть более широкая дефиниция, чем система права и включает как право в контексте нормативной системы, его источники, так и правосознание, юридическую науку, юридическую практику, опыт правотворчества.
К элементам правовой системы возможно отнести: во-первых, систему права; во-вторых, юридическую науку; в-третьих, правосознание; в-четвертых, правовой опыт. Изучая истину правовой системы, повергнем последующее разъяснение данного понятия, как знаменательно предопределенную и справедливо сформировавшуюся совокупность взаимозависимых правовых явлений, отражающих всю правовую организацию общества и определяющих степень формирования той или иной страны. Каждое государство обладает своей правовой системой, которая имеет как общие черты с правовыми системами иных государств, так и различия от них, то есть характерные особенности. Они разделяются на базисные и эклектические, суммативные и целостные, макро- и микросистемы, самоуправляющиеся и несамоуправляющиеся, природные и искусственного происхождения, раскрытые и замкнутые и др. Более единая систематизация исполняется согласно главным областям их функционирования — природные (естественные) и общественные (социальные). Они непосредственно связанны среди себя, обладают общесистемными свойствами и пребывают в субординационных взаимоотношениях . В таком случае любая из них владеет конкретной независимостью, обладает собственными характерными чертами и закономерностями. Качественные свойства правовых систем государств являются критериями их организации в правовые семьи, типы. Подобных качеств акцентируется довольно большое количество, однако всевозможные подходы к подбору критериев для выделения системообразующих свойств крайне субъективны. Любая правовая система неповторима, но относительно сравнительное правоведение дает возможность осуществить типологию правовых систем на базе рассмотрения их сходств и отличий. Подобным способом, создаются виды правовых систем, именуемые правовыми семьями. Правовой семьей необходимо считать комплекс национальных правовых систем, выделенных на источнике общности их разных характеристик. Если данные семьи устойчивые, то они могут действовать веками. Если же они зависят, скажем, от формы государственно-правового режима, то они, скорее всего, будут изменчивыми, т.е. временными, меняющимися вместе со сменой режима. Правовую семью характеризует прежде всего общность правовой идеологии, то есть единые начала и принципы права, общность правовой методологии, под которой следует понимать совокупность средств и способов реализации права, традиционный подход к определению перечня источников права, структуру права, юридическую и законодательную технику, юридический тезаурус и т.п. Сюда же следует отнести сходство концепций юридического образования и подготовки юридических специалистов; правовые традиции, общие для государств, вступающих в правовую семью и т.п. Имеются разнообразные классификации правовых семей, отображающие формирование представлений в специфику правовых систем нашего времени. Классификаций видов правовых систем множество. Среди наиболее крупных можно назвать романо-германскую, англосаксонскую, религиозную (мусульманская, иудейская и др.), социалистическая, традиционная правовая семья и др. В настоящий период в российской правовой системе наметились положительные сдвиги: происходит коренная перестройка законодательства, активно осуществляется судебная реформа, формируется внутригосударственная система гарантий прав человека и гражданина, создаются механизмы исполнения международных обязательств, принятых на себя Российской Федерацией и т.п. Поэтому в юридической литературе, в области сравнительного правоведения, делается вывод, что в настоящее время обозначилась процедура сближения либо интеграции российской правовой системы с европейским правом.