Курсовая теория на тему 12. Пробелы в праве

Содержание:

Введение. 3

Глава
1. Понятие и виды пробелов в праве. 5

1.1.
Понятие пробелов в праве. 5

1.2.
Пробел, как неполнота действующего нормативного акта. 10

Глава
2. Способы восполнения пробелов в праве. 15

2.1.
Аналогии закона и аналогия права. 15

2.2.
Обычаи делового оборота. 21

Заключение. 27

Библиографический
список. 30

Введение:

Актуальность темы. Современные социально-экономические и
политические условия Российской Федерации требуют постоянного совершенствования
законодательства в различных сферах общественных отношений, что положительно
скажется на успешном и эффективном функционировании государственных и
общественных институтов. Одной из проблем, которая может препятствовать реализации
норм права является наличие пробелов.

Преодоление пробелов как фактор повышения эффективности
действующей системы права служит решением проблемы не только совершенствования
законодательства, но и противодействия противоправного поведения субъектов права,
что в настоящее время приобретает особую актуальность.

Стоит отметить, что на протяжении долгих лет в России
проводятся правовые реформы. Целью реформ, безусловно, является решение
существующих проблем правового регулирования общественных отношений, предупреждение
и пресечение правонарушений. Но, к сожалению, несмотря на все усилия, пока что
законодателю не удается полностью решить все противоречия и проблемы в
механизме правового регулирования.

Тем самым полагаем, что существование пробелов в праве —
всегда актуальная проблема, так как отсутствие необходимого правового
регулирования в той или иной сфере, безусловно негативно сказывается на
качестве правового регулирования в целом.

Пробельность в праве в том числе порождает недоверие к
системе права и неверие в ее способность реализовать фундаментальные
правообразующие принципы: равенство, свободу и справедливость.

Практическая значимость разработки темы работы состоит в
возможности использования ряда ее положений, выводов и предложений в процессе
правоприменительной практики.

Объектом исследования являются общественные отношения, не
урегулированные законом и требующие правовой определенности поведения субъектов
данных отношений.

Предметом исследования являются правовые нормы, регулирующие
общественные правоотношения, связанные с пробелами в праве.

Цель работы – изучить особенности пробелов в праве и способы
их устранения.

Для достижения указанной цели перед работой были поставлены
следующие задачи:

1. Определить понятие пробелов в праве.

2. Рассмотреть пробел, как неполноту действующего
нормативного акта.

3. Изучить правила аналогии закона и аналогии права.

4. Выявить роль обычаев делового оборота.

Методологическая основа работы – общенаучные методы
исследования, а также специальные, такие как: метод комплексного юридического
анализа, системный метод, формально-юридический, сравнительно-правовой и др.

Теоретическую основу работы составили труды и научные публикации
таких авторов, как: Баскаков Н.А., Боженова В.А., Брюхова А.А., Далецкая Д.С.,
Бирюкова А.А., Доржиева Е.С., Дьяченко А.А., Жугов А.А., Жиров Р.М., Шибзухов
З.А., Жуковская М.А., Капацина Е.С., Працко Г.С., Исакова Ю.И., Коробейникова
Т.С., Макарова Н.А., Митрофанова Т.С., Никитенко С.А., Орловская М.С., Працко
Г.С., Исакова Ю.И., Радаева С.В., Оздамирова Л.М., Розенцвайг А.И., Хитина А.В.,
Романцов Д.К., Сенокян М.Х., Черепнев Д.Н., Шаршаков В.В., Янович Е.Ю.

Структурно настоящая работа состоит из введения, двух глав,
объединяющих четыре параграфа, заключения и библиографического списка.

Заключение:

Полагаем, что пробел в праве — это отсутствие необходимой
для разрешения возникшей ситуации нормы. Правовой пробел можно рассматривать
как «умолчание» со стороны законодателей о необходимости государственного
правового урегулирования какой-то сферы общественных отношений. То-есть
отношения есть, а соответствующая правовая норма отсутствует. А значит на лицо
неполнота и отставание законодательства, требующая работы по развитию и
совершенствованию.

Обычно пробел в праве образуется по двум причинам: когда
появляются новые общественные отношения, не охваченные законом, и из-за
недоработки самого закона.

Пробелы в законе являются частичными или полными отсутствие
в действующем законодательстве правовых норм, необходимых для разрешения определенных
дел или урегулирования определенных правоотношений. Недостатком в законе
является отсутствие правовой нормы для решения очень конкретной ситуации на
основе закона.

Не существует конкретной нормы права, предназначенной для
регулирования определенных фактических обстоятельств. Причины пробелов в
законодательстве могут быть объективными или субъективными, к ним относятся: пробелы
в правовом регулировании; экономическая нестабильность; отставание
законодательной базы от жизни общества, постоянное развитие общественных
отношений; недостатки в правовых технологиях; длительный период принятия
законов, что существенно задерживает их влияние на общественные отношения;
упущения при составлении нормативных правовых актов.

Пробелы в законодательстве можно устранить путем
систематизации и изучения правоприменительной практики. Законодательный орган,
обладающий необходимыми полномочиями, может принимать правовые нормы,
регулирующие правоотношения, в которых ранее существовал правовой пробел. Однако
в большинстве случаев законодатель не реагирует своевременно на наличие
пробелов в законе, что в основном определяет использование аналогии при
заполнении пробелов. В процессе законотворчества разрабатывается новый закон,
который предусматривает регулирование общественных отношений, ранее не
урегулированных законом.

Определенную роль в заполнении пробелов в законодательстве
играют решения Пленума Верховного Суда, а также постановления Конституционного
Суда РФ, адресованные судам, кругу людей относительно обстоятельств, частично
или полностью не регулируемых нормами права. Аналогия права, и аналогия права
тем самым являются исключительными средствами в отрасли права, которые требуют
соблюдения определенных условий, обеспечивающих их надлежащее применение.

Аналогия закона – это применение к спорному отношению, не
имеющему конкретной нормы в законодательстве, нормы права по аналогии, той,
которая регулирует отношения подобного вида.

Решение по делу всегда должно иметь правовую основу, поэтому
возникает необходимость применения данного приема. Аналогия закона применяется
при обнаружении пробела, ее применение предусмотрено законодательно в ГПК РФ.

В случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное
отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, используя
прием аналогии закона.

Чтобы применить аналогию закона в гражданском праве,
необходимо не только отсутствие законодательной нормы, но и соглашения сторон.

Аналогия права – это применение общих положений закона к
конкретному отношению, не имеющему нормы, способной его урегулировать.

То есть, для урегулирования правоотношения применяются
общеправовые и отраслевые принципы права. Принципы являются непосредственным
регулятором и нормативно-правовым основанием для принятия решения по делу. Аналогия
права применяется только тогда, когда существует пробел и отсутствует норма
сходного урегулирования, то есть, нет возможности применить аналогию закона.

При невозможности использования аналогии закона права и
обязанности сторон определяются исходя из общих принципов гражданского
законодательства, используются прием аналогии права.

Аналогия права не применяется при установлении уголовной и административной
ответственности.

Фрагмент текста работы:

Глава 1. Понятие и виды пробелов в праве

1.1. Понятие пробелов в праве

Богатство и разнообразие жизни по сравнению с правовыми
нормами связаны со многими нестандартными ситуациями, требующими юридического
решения, которое даже самые совершенные законы не могут предвидеть заранее.

С древних времен человек сталкивался с несовершенством и
неточностью закона. В частности, древнегреческий мыслитель Платон (427 – 347 до
н. э писал, что несходства между людьми и делами и то, что ничто человеческое
ни на минуту не остается в покое ни в чем – не позволяет никакому искусству
проявляться в форме простой для всех и на все время. Его ученик Аристотель
(384-322 до н. э.) попытался глубже изучить вопрос о несовершенствах закона и
высказал мнение, что причину появления пробелов следует искать не в самом
законе, а в природе объекта закона. Понимая, что не всегда удается избежать
пробелов в законе, Аристотель считал, что способ преодоления пробелов можно
найти в естественном праве, под которым он понимал систему неизменных законов
природы. Эти законы могут помочь суду решить проблему, когда в законодательстве
нет необходимой нормы[1].

Мы считаем, что пробел в праве — это отсутствие необходимой
нормы для разрешения возникшей ситуации.

Правовой пробел можно рассматривать как «умолчание»
законодателей о необходимости государственного юридического соглашения в
какой-то области общественных отношений. То-есть отношения есть, а соответствующей
правовой нормы нет. Таким образом, на лицо неполнота и задержка
законодательства, которое требует работу по развитию и совершенствованию.

Таким образом, можно говорить о пробеле, когда есть
намеренно пустое пространство, а также когда пробел является несовершенством
объекта, который должен быть заполнен. В теории права понятие «пробел» чаще
всего используется в переносном смысле, то есть как одно из недостатков права,
но некоторые юристы считают, что можно упоминать пробелы в буквальном смысле,
что является основой для разграничения так называемых преднамеренных пробелов. Примером
таких пробелов являются случаи, когда законодатель сознательно оставляет вопрос,
открытым для решения, будь то для развития связей с общественностью или для
судебного усмотрения. Но эта позиция подвергается разумной критике, так как
понятие «преднамеренный пробел» включает в себя способы его заполнения, а это
уже смесь различных терминов, которые традиционно принято делить. Некоторые юристы
по-прежнему определяют преднамеренные пробелы как квалифицированное молчание
законодателя: законодатель воздерживается от принятия необходимой нормы права,
выводя решение по делу за пределы законодательной сферы[2].

Однако в настоящее время в общей теории права отмечается
поиск и развитие новой парадигмы. Ученые пытаются привлечь к изучению
юриспруденции и права вообще другие науки, в частности герменевтику,
постмодернистскую философию, синергетику и математику.

Правоприменение
должно руководствоваться историческим пониманием законодательного акта с учетом
его первоначального значения, с учетом текущих условий правового регулирования.
Поскольку правовой смысл законов не всегда однозначен, юридическая герменевтика
и правовая догматика тесно связаны, и герменевтика