Курсовая с практикой на тему Обычай делового оборота как источник гражданского права

Содержание:

Введение 3
1. Обычай делового оборота как источник Гражданского права 5
1.1. Правовой обычай в юридическом пространстве России: история и современность 5
1.2. Правовой обычай в системе источников гражданского права 11
2. Сфера применения обычаев делового оборота как источника права 17
2.1. Обычай как источник права и его роль в регулировании общественных отношений 17
2.2. Роль обычаев в процессе регулирования гражданских отношений 27
Заключение 32
Список использованных источников 34

Введение:

Актуальность темы курсовой работы связана с развитием имущественных отношений, усложнением гражданского оборота, возрастанием роли диспозитивных начал в российском законодательстве. Произошедшая кардинальная реформа правовых норм в области гражданского и коммерческого (хозяйственного) права вместе с активной коммерческой деятельностью субъектов рынка позволяют говорить не только о появлении такого специфического явления как обычаи делового оборота в праве (правовой обычай как вид источника права существовал в различных правовых системах с древности), но и о том, что обычай делового оборота прочно вошёл в качестве источника права в новейшую российскую практику гражданского права. Поиск форм, в которых государство присутствует, но не участвует, «правит, но не управляет», не ограничивается стадией использования и применения норм гражданского права, но идет дальше — к их созданию.
Идея о том, что практика может быть не только правоприменительной, но и правотворческой, нашла отражение в конструкции правового обычая. Последний традиционно рассматривался в качестве одного из источников гражданского права, особенно на ранних стадиях его развития. Вместе с тем, обычай является одним из самых противоречивых, своеобразных понятий в праве. С одной стороны, он органично вплетается в систему регуляторов гражданских правоотношений, соответствует их духу, общей склонности гражданского оборота к самоорганизации. С другой стороны, ему отводится роль явления исключительного, когда под сомнение ставится само его место в системе источников гражданского права. Дело в том, что признание обычая в качестве правового источника подрывает монополию государства на нормотворчество, способно поколебать общепринятое мнение — только суверен может создавать право. Отсюда настороженное отношение к обычаю, господствующее не только в теории, но и на практике.
Объектом курсовой работы являются нормы действующего российского законодательства, посвященные правовому обычаю делового оборота.
Цель курсовой работы — установление характерных черт обычая делового оборота, определение места обычая в системе регуляторов гражданско-правовых отношений, выявление условий его практического применения.
Задачи курсовой работы:
— раскрыть понятие и сущность обычая делового оборота;
— охарактеризовать природу обычаев делового оборота;
— рассмотреть обычай делового оборота как источников гражданского права;
— исследовать сферы применения обычаев делового оборота.
Методологической основой курсовой работы явились формально-логический, исторический, сравнительно-правовой методы.
Нормативной базой курсовой работы выступили Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации и другие правовые акты.
Теоретической базой курсовой работы явились труды таких авторов, как Александров В.Л., Бахин С.В., Брагинский М.И., Дождев Д.В., Кулагин М.И., Лебедев К.К., Мартьянова Т.С., Новицкий И.Б., Поротиков А.И., Ровный В.В., Сарбаш С.В., Хвостов В.М. и др.
Структурно курсовая работа включает введение, две главы основной части, которые включают пять параграфов, заключение и список использованных источников

Заключение:

На сегодняшний день проблема источников права не теряет своей актуальности. Это вызвано тем, что источники составляют основу механизма правового регулирования, являются ресурсами формирования и деятельности любого государства. Одним из источников современного гражданского права является обычай. Отметим, что уже на протяжении нескольких десятилетий в науке и практике отечественного гражданского права идёт пересмотр значения и места обычаев в правовом регулировании гражданских отношений. Если в 80-х годах XX века в советской юридической науке преобладала точка зрения, согласно которой обычаи практически полностью исчезли из числа источников развитого внутригосударственного права, то уже в 1994 г. обычаи делового оборота права были официально признаны на законодательном уровне в качестве источника гражданского права.
В 2012 г. в российское гражданское законодательство были внесены очередные изменения, в силу которых был узаконен сам обычай вне зависимости от его связи с деловым оборотом3 . Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ, обычай – это «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В п. 2 данной статьи также определено в общем виде и место обычая в иерархии источников гражданского права – «обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».
Подводя итоги, заметим, что обычаи как источники современного отечественного гражданского права выступают в качестве частного ресурса формирования правовой системы государства, т.к. возникают они, как правило, «снизу» – в процессе деятельности граждан и организаций, а лишь потом в ряде случаев получают нормативное закрепление, без которого возможно их полноценное существование.
По своей правовой природе обычаи играют вспомогательную роль в регулировании гражданских отношений, восполняют существующие в законодательстве пробелы, однако в силу отсутствия каких-либо разъяснений о порядке, правилах и особенностях их применения судами при рассмотрении и разрешении гражданско-правовых споров на практике зачастую возникают проблемные и спорные ситуации.
Этим активно пользуются заинтересованные лица, что может привести к вынесению судом незаконного и несправедливого решения. Полагаем, что принятие законодателем или высшей судебной инстанцией акта, регулирующего порядок и условия применения обычаев, поможет решить проблему и способствовать уменьшению случаев злоупотребления правом.
Извечные традиции не являются парадигмой обычного права. Речь идет, например, о методах, принятых в новых областях социальных действий, созданных революцией в области информационных и коммуникационных технологий; скажем, практика защиты данных, которая имеет непосредственное юридическое значение. Достаточно часто такая практика прямо кодифицирована, например, посредством решений организаций в соответствующих областях.

Фрагмент текста работы:

Современное общество часто называют посттрадиционным обществом, а современное, в значительной степени позитивизированное право посттрадиционным правом. Эти деноминации имеют свое оправдание, но они не должны скрывать тот факт, что современное право также сохраняет связь с его прошлым, с его историей; философско-герменевтическая концепция традиции, по крайней мере, сохраняет свою актуальность. Но «традиции» современного общества и современного права отличаются от традиций досовременного, традиционного общества и права. То, что в условиях современного права можно назвать традицией в философско-герменевтическом смысле, расходится с правовой традицией до-современного общества. Мы можем утверждать, что в ходе своей модернизации закон постепенно трансформировался из традиции в экспертную систему, хотя и без очевидного систематического развития. Возможно, до-современное, обычное право составляло традицию в том смысле, что обычное право имеет свою «схематическую правду», которую охраняют судьи; они объявили закон и имели монополию на его подлинное толкование. Судебные разбирательства, в которых закон был поддержан и возобновлен, демонстрировали строго ритуальные черты. В обычном праве была искажена и проявлена своего рода искусственная причина, причина, которая была за пределами человеческого естественного разума.
Закон не основывался ни на общих принципах и вытекающих из них последствиях, ни на научных законах. Законы были созданы в обстоятельствах и по причинам, о которых невозможно было знать и которые, следовательно, не могли быть оценены или подвергнуты критике. Но простое выживание закона оправдывало предположение о том, что он не только изначально был полезным, но и впоследствии адекватно отвечал потребностям ситуаций, в которых он использовался, и также удовлетворительно решал бы имеющуюся проблему. Общее право, рассматриваемое через идеологию, сформулированную в Англии 17-го века, явно представляло собой традицию в историко-социологическом смысле этого термина. Оно было основано на «схематической истине», вне досягаемости критики, оно охранялось судьями по общему праву, и оно поддерживалось и подкреплялось в ритуалах гражданского судопроизводства. С герменевтической точки зрения, это также дало судьям предварительное понимание, с помощью которого они подошли к новым делам .
Даже в условиях современного права субъекты права сталкиваются с правовыми проблемами, имеющими предварительное понимание, с определенными «предрассудками»; традиции в философско-герменевтическом смысле также являются неотъемлемой частью современного права. Один из основных вкладов, которые правовая культура и глубокая структура закона вносят в функционирование современной правовой системы, заключается именно в том, чтобы предоставить субъектам права их предварительное понимание. Таким образом, мы все еще можем говорить о правовых традициях в философско-герменевтическом смысле. На пути, ведущем от традиций к экспертным системам, закон движется к последнему полюсу, хотя ни в коем случае закон никогда не отбрасывает все черты традиции. Например, все еще можно утверждать, что судебные разбирательства имеют много ритуальных черт; и это может иметь большое значение для законной легитимности. Однако и в контексте закона общий переход от традиции к экспертной системе должен быть достаточно заметным. Эта тенденция проявляется различными способами и формами в странах общего права и странах гражданского права континентальной Европы.
В римско-германской «правовой семье» Континентальной Европы университетская стипендия и образование в области права играли центральную роль в разработке и передаче современной правовой культуры. В рамках юридической науки различные «традиции» конкурируют друг с другом, например, аналитическая теория права с концептуальной юридической догматикой. Но эти «традиции» нельзя отождествлять со взаимоисключающими и локально заложенными традициями до-современного права. Говорят, что традиции выполняют свою герменевтическую роль главным образом «за спиной» социальных индивидов в форме молчаливого знания .
Это также касается правовых и культурных предрассудков, с помощью которых современные юридические субъекты сталкиваются с правовыми проблемами. Правовая культура — скажем, общие доктрины различных отраслей права или господствующая доктрина источников права — играет свою роль, прежде всего, через практическое осознание правовых индивидов, без того, чтобы они немедленно осознавали его влияние. Именно из-за уголовно-правового принципа «нет наказания без закона» судья проверяет в книге статутов описание преступления и широту, в пределах которой должно быть назначено наказание.