Дипломная работа (ВКР) — бакалавр, специалист на тему Правовой обычай в ракурсе сравнительного правоведения.

Содержание:

Введение. 3

ГЛАВА 1.
Правовой обычай как источник права: общая теория права и сравнительное
правоведение. 5

1.1 Понятие
и виды обычая как источника права. 5

1.2 Понятие
и сущность сравнительного правоведения. 16

ГЛАВА 2.
Место и роль правового обычая в семье общего права. 22

2.1
Значение и признаки правового обычая. 22

2.2
Современное место обычая как источника права. 31

ГЛАВА 3.
Обычно-правовая основа систем Африки и Мадагаскара. 41

3.1 Понятие
и особенности африканского обычного права. 41

3.2
Колониальный период и современный. 45

Заключение. 53

Список
литературы.. 58

Введение:

Право
обыкновенно представляется как совокупность общеобязательных норм, исходящих от
государства, направленных на упорядочение общественных отношений; в связи с чем
право выступает одним из важнейших социальных регуляторов, определяющим
поведение людей в обществе, форму организации общества и устанавливающим
систему ценностей данного общества на конкретном этапе исторического развития,
наряду с традициями, обычаями, моралью и другими регуляторами.

Согласно
исследованию Фонда «Общественное мнение», проведённому в 2018 году, лишь около
трети граждан считает, что их права соблюдаются на должном уровне, в то время
как половина опрошенных придерживаются мнения о некачественной реализации
принадлежащих им прав и возможностей их защиты.[1]

Исходя
из важности права в социальном аспекте, закономерно возникает интерес к
изучению механизма действия права в обществе и влиянию социальных аспектов на
его реализацию. Вместе с тем, норма права является первичным, исходным
элементом системы права, что свидетельствует ο его безусловной важности и
отражении всех основных, базовых характеристик права в целом.

Право
является сложным и многогранным явлением. Существует значительное множество
форм внешнего выражения права или же, иными словами, источников права. В рамках
данной работы нас будет интересовать такой источник права как правовой обычай.
Он является исторически первой формой выражения права, но при этом сохраняет
широкое распространение во многих странах и в настоящее время.

Все
вышесказанное обуславливает актуальность настоящего исследования.

Объектом
исследования выступает правовой обычай как источник права.

Предметом
исследования являются теоретические положения, разработанные общей теорией
государства и права, компаративистикой, а также нормативные положения и материалы
правоприменительной практики.

Целью
исследования является комплексный анализ правового обычая как источника права.

Объект,
предмет и цель исследования обусловили необходимость постановки и решения
следующих задач:

–охарактеризовать
понятие и виды обычая как источника права;

–проанализировать
понятие и сущность сравнительного правоведения;

–исследовать
значение и признаки правового обычая;

–обозначить
современное место обычая как источника права в семье общего права;

–выявить
особенности африканского обычного права;

–охарактеризовать
колониальный и современный периоды развития обычно-правовой основы традиционных
систем права.

Исследование
носит комплексный характер, используются как общенаучные, так и частно-научные
методы научного познания: анализ и синтез, индукция и дедукция, сравнительный
метод, формально-юридический.

Структурно
работа состоит из введения, трех глав, разделенных на параграфы, заключения и
списка литературы. [1] Гражданские права и свободы. [Электронный ресурс] URL: https://fom.ru/TSennosti/14053

Заключение:

В юридической науке наиболее
дискуссионным остается вопрос о том, что же такое право. Благодаря многовековой
работе юристов и философов под правом стали понимать систему норм, которая
является обязательной для населения и закреплена в законах, также данная
система норм защищена государством, которое принуждает население к его
исполнению. Право, как норма поведения людей, является далеко не единственным
регулятором общественных отношений. Существует множество социальных норм,
которые на каждом этапе развития общества подвергались видоизменениям, но все
же по большей степени их суть и отличительные черты не  изменялись.

Обычай является исторически первым
социальным регулятором. Обычай представляет собой правила поведения в обществе,
которые складывались в процессе долгого их применения. Проведенное исследование
показало, что характерными чертами обычая выступает оценочный характер, кроме
того ряд обычаев не находится под контролем государства и функционируют
отдельно от него.

Обычай нашел
свое отражение в праве в качестве источника права. Но, далеко не все обычаи
становятся  формой права, так как для
этого обычай должен быть закреплен в законах, должен быть признан государством.
Обычай, допускаемый государством, является правовым обычаем.

Существует
множество достоинств правового обычая: он является прямым отражением народного
правосознания. Обычаи складываются в результате долгих общественных
взаимодействия и носят не только регулятивный, и некий сакральный характер. В
обычаях отражены ценности народов, их отношение к власти, к морали и
справедливости. Также, правовой обычай не может подвергнуться резким
изменениям. Он глубоко укоренился в обществе и не может быть подвергнут влиянию
государственной власти, что также является его преимуществом, ведь обычай, находя
свое отражение в законодательстве, предстает как истинная воля народа. Также
именно благодаря тому, что обычаи не могут часто друг друга сменять, они
создают стабильность в обществе. Говоря об обычае, как волеизъявлении граждан,
сложившееся в результате многовековых процессов, можно с уверенность сказать,
что за нарушение обычая может последовать весьма серьезное наказание: за
нарушение обычая, закрепленного в законах, последует не только санкции со
стороны государства, но и осуждение со стороны общества. Данная особенность в
значительной мере отличает правовой обычай от правовой нормы, ведь правовой
обычай в сознании людей играет большую роль, чем правовая норма, в результате
чего и наказание за него будет сильнее порицаться в обществе. Благодаря данным характерным
чертам обычай стал источником права и закреплен в законодательствах многих
стран.

Проведенное
исследование позволяет сделать вывод, что обычаи играют весьма важную роль в
качестве источников права, являют собой культурное наследие и исторически
сложившиеся правила поведения, передающиеся из поколения в поколение. С учетом
консервативности, медленному процессу адаптации обычаев государству необходимо
тщательно избирать, какие обычаи подойдут для современных правовых норм. Данный
подход к применению обычаев в качестве форм права позволит избежать ошибок,
неточностей и только обогатит законы страны, сделает акцент на истории данной
страны. Также именно правовые обычаи, как правило находят более яркий отклик в
сознании людей и приводят к более тщательному их исполнению, ведь люди, видя,
что перед ними не требование каких-то отдельных лиц к подчинению, а правило,
которое было сформировано еще за долго до их появления, правило, которому
следовали еще их предки, испытывают уважение и стремятся его соблюдать.

Обычай играет
важную роль в формировании законодательных актов. Обычаи нередко встречаются в
современном праве и указывают на важность исторически сложившихся общественных
устоев, на тот факт, что люди поколениями почитают правила поведения своего
народа. Обычаи являясь одним из источников права, представляют собой
исторический путь права, содержат в себе историю предков и их моральные устои.
Закрепленные в законодательных актах обычаи указывает на их особую важность,
ведь наличие обычаев доказывает, что именно в этом законе даже государство не
может изменить некие устоявшиеся правила и предпочло оставить обычай в качестве
единственного верного решения. Исследование
специфики правового обычая позволило выделить важную отличительную черту данного
источника права: правовой обычай довольно консервативен и не способен быстро
адаптироваться под новые тенденции жизни. Из-за чего в обычаях могут
сохраняться устаревшие правила поведения, которые уже не будут актуальны для
нового поколения, также обычаи из-за достаточно медленного процесса изменения
могут содержать в себе предрассудки и противоречить современному
законодательству. Из-за чего обычаи все реже находят свое применение в качестве
источника права. Вместе с тем нельзя полностью отказываться от  использования обычаев в правовых нормах, ведь
это может повлечь за собой утрату духовных ценностей, привести к исчезновению
устоявшихся в народе правил поведения и даже развеять некие моральные устои,
которые столетиями формировались в сознаниях людей.

В рамках
данной работы были рассмотрены различные существующие классификации обычаях,
что позволило более досконально уяснить их специфику и отличительные черты,
определить место и роль правовых обычаев в системе иных форм внешнего выражения
правовых норм.

Также была
обозначена роль сравнительного правоведения в современном глобализирующемся
мире. На сегодняшний день, в результате усиления взаимосвязей между странами,
юридическая компаративистика, как научная дисциплина стала играть
непереоценимую роль в сравнительном анализе норм и отраслей права различных
стран и показала свою способность оказывать положительное влияние на научные
разработки в отраслевых юридических науках. Актуальной стала тенденция
комплексного исследования правовой материи неотрывно от исторического,
социологического и политологического контекста, что способствует более глубоким
и всесторонним научным исследованиям.

Важнейшей
составляющей прикладной функции юридической компаративистики несомненно
является заимствование правовых норм и положений из других систем. К другим же
аспектам можно отнести то, какое воздействие оказывает компаративистика и
правотворческий процесс одних стран на те же процессы в других странах; влияние
на судебный процесс; а также усиление роли в процессе гармонизации права и его
унификации. Все чаще материалы этой дисциплины стали использоваться, как
источник судебных решений. В целом, это объясняется мировой интеграцией стран в
экономической сфере и потребностью специалистов в представлении о том, какие
решения имеют аналогичные проблемы в других странах.

Выработка
общих правовых принципов, разработка и применение единообразных правовых норм
является основной потребностью на современном этапе развития сравнительного
права, и его практическая значимость в названном  процессе можно выразить с помощью следующих
способов взаимодействия:

1. Создание реальной основы для унификации
правовых норм при помощи выявления общих черт в сравниваемых правовых системах.

2. Поиск наиболее подходящих способов и форм
унификации права на основе материала, полученного в результате проведения
сравнительно-правового анализа.

3. Проводимые исследования позволяют раскрыть
уровни, стадии и виды унификации права.

4. Сравнительно-правовые исследования делают
возможным установление более точных пределов унификации права, позволяют
выявить наиболее оптимизированные условия для ее проведения.

5. Выработка понятийной и терминологической
системы, способствующей унификации права, сходной для государств идеологии,
выявление особенностей унификации для различных правовых семей при помощи
сравнительных исследований.

Была
проанализирована роль правового обычая в качестве источника права в семье
общего права, а также в правовых системах Африки и Мадагаскара, относящихся к
семье традиционного права.

Несмотря на
то, что обычай является исторически первым видом источников права, он
продолжает сохранять свою актуальность и сегодня.

Данный вид
формы права по-прежнему имеет достаточно широкое распространение в
вышеобозначенных странах. При этом, несмотря, на достаточную распространенность
обычая, он все-таки занимает в большинстве своем подчиненное по отношению к
законодательству положение. Так, правовой обычай действует до момента принятия
нормативного акта, в случае противоречия также применяется нормативный акт.
Государство способствует развитию и применению обычаев, отвечающих интересам
общества или, по крайней мере, не противоречащих им. С другой стороны,
государство активно борется с неугодными обычаями, примерами которых могут
являться обычай кровной мести, умыкания невест и т.д.  Санкционирование обычая предполагает
установление государством соответствующих мер воздействия. Именно с помощью
данного механизма государство осуществляет ранжирование обычаев, придавая одним
силу источников права и статус правовых обычаев, а другие оставляя вне сферы
правового регулирования.

Фрагмент текста работы:

ГЛАВА 1. Правовой обычай как источник права:
общая теория права и сравнительное правоведение

1.1 Понятие
и виды обычая как источника права В юридической науке наиболее
дискуссионным остается вопрос о том, что же такое право. Благодаря многовековой
работе юристов и философов под правом стали понимать систему норм, которая
является обязательной для населения и закреплена в законах, также данная
система норм защищена государством, которое принуждает население к его
исполнению. Право, как норма поведения людей, является далеко не единственным
регулятором общественных отношений. Существует множество социальных норм,
которые на каждом этапе развития общества подвергались видоизменениям, но все
же по большей степени их суть и отличительные черты не  изменялись. Так, в данной работе будет
подробно исследован такой вид социального регулятора, как обычай. Обычай
является исходно первым регулятором социальных отношений, который появился в
процессе развития общества. В связи с чем возникает вопрос, как же самый
древний социальный регулятор имеет настолько значимый вес в обществе, что была
закреплена в законах и имеет свое отражение в современных правовых актах. И
каким образом обычай повлиял на современное право.

Для
стабилизации деятельности людей общество постепенно вырабатывало социальные
нормы, которые регулировали общественные отношения, считались определенными
правилами поведения, на которые должно было ориентироваться население.
Существует множество социальных регуляторов, так, например, мораль, право,
религиозные нормы, обычаи. Рассмотрим некоторые из них подробнее. Одним из
самых важных социальных регуляторов является мораль. Мораль представляет собой
систему норм, взглядов, сложившихся в обществе, которые не принуждают человека
соблюдать определенные устоявшиеся правила поведения в обществе, но направляют,
являются его внутренним голосом. Моральные нормы являются выбором каждого
человека, и не могут быть обеспечены насильственным характером или государственным
принуждением.  Второй не менее важный
социальный регулятор – право. Право, как социальная норма, по своей сущности
переменно, способствует регулированию общественных отношений. За нарушение
правовых норм санкции исходят от государства, что является его отличительной
чертой.

Н. Рулан
отмечает, что, по мнению многих теоретиков юриспруденции, «универсального
определения права не существует и что, более того, нужно отказаться от надежды его
найти, ибо право – это процесс интеллектуальной квалификации, а не реальный
природный объект a priori»[1].

Прежде чем
говорить ο правовом обычае как источнике права, необходимо обратиться к самому
понятию источника права, для внесения терминологической ясности.

Для того, чтобы дать определение термину “источник
права”, нужно раскрыть понятие права. Право — это совокупность норм, правил
поведения человека в обществе, исполнение которых обеспечивается аппаратом
государственного принуждения. Важно, что эти нормы взаимообусловлены, тесно
связаны между собой. Право — это регулятор общественных отношений: оно
предоставляет и гарантирует субъективные права и свободы, то есть возможности
поведения участников общественных отношений (право на заключение договоров, на
вступление в брак и т.д.); оно устанавливает регулятивные обязанности (уплата
налогов, исполнение служебного/воинского долга и т.д.); запрещает и
предупреждает общественно-опасные деяния (грабеж, вандализм, нарушение правил
дорожного движения); предусматривает юридические санкции, то есть меры
принудительного воздействия при нарушении общественного порядка.[2]

У права есть определенный ряд признаков:
нормативность, неперсонифицированность, формальную определенность,
общеобязательность, принудительность, системность и публичность. Публичность
подразумевает, что нормы права должны содержаться в официальных источниках,
опубликованных для всеобщего сведения компетентными органами; публичность, как
признак, относится не ко всем нормам правам, например, нормы, содержащиеся в
правовых обычаях, не могут быть закреплены принципе в документах[3].

Под источниками права понимают способы внешнего
выражения юридических правил поведения, взятых в единстве и взаимосвязи в
процессе регулирования общественных отношений и позволяющих судить о содержании
права. Также источниками права называют все действующие официальные документы,
которые устанавливают или санкционируют формы выражения правотворческой
деятельности государства, с помощью которых воля законодателя становится
общеобязательной.[4]
В учебнике под редакцией В. В. Лазарева также приведено разделение на источники
позитивного и надпозитивного права. Источниками позитивного права, то есть
права исходящего от государства являются формы выражения государственной воли,
которая направлена на признание факта существования права, на его изменение или
констатацию факта прекращения существования права. Источники внепозитивного
(надпозитивного) права можно увидеть в объективность идее, например, в
проявлениях божественной воли и пр.[5]

Для того, чтобы говорить об обычае, как об источнике
права, следует разграничить понятия:

· Источник права в широком смысле (в идеальном смысле)

· Источник права в узком смысле (в формальном или
юридическом смысле)

Источник права в широком смысле предполагает те общие
принципы и идеи, которые составляют основу конкретной правовой системы[6].
Проще говоря, он указывает на то, откуда сами правовые нормы произошли.
Некоторыми из таких источников являются религиозные (сакральные) тексты,
обычаи, доктрины. Например, положения декалога, дарованные Моисею самим богом
на горе Синай, в части предписаний «не убивай», «не кради» нашли своё отражение
в современном уголовном законодательстве Российской Федерации (статья 105,
статья 158 Уголовного кодекса Российской Федерации). Как пример доктрины можно
упомянуть «Lex citationis: Закон о цитировании», принятый Валентинианом III в Риме в 426 году. Согласно нему, трудам некоторых
римских юристов (среди которых такие как Гай, Павел, Папиниан, Ульпиан,
Модестин) придавалась сила закона. В случае разногласий в выраженных мнениях,
при разрешении спора следовали мнению большинства. Если же мнения разнились
очень сильно, то следовало принимать решение в соответствии с мнением
Папиниана.

Источник права в узком смысле определяется, как способ
внешнего выражения права. Юридические источники являются носителями конкретных
правил поведения, информации о них, желательных моделях человеческого
поведения. Таковыми будут являться юридические прецеденты (судебные и
административные), нормативные правовые акты, нормативные договоры, обычаи.
Например, Гражданский кодекс Российской Федерации закрепляет установление опеки
над малолетними, а также над гражданами, признанными судом недееспособными
(статья 32).[7]
В данном случае источником права является нормативный правовой акт,
непосредственно закрепляющий конкретную норму. Как пример нормативного договора
(как источника конкретной нормы права) можно привести Федеративный договор 1992
года, заключенный между Российской федерацией и субъектами Российской
Федерацией  о
разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами
государственной власти Российской Федерации и органами власти субъектов в
составе Российской Федерации, содержащий в себе конкретные предписания,
относительно областей осуществления полномочий.

Как мы видим, обычай можно рассматривать, как источник
права в широком, так и в узком смысле, в зависимости от того, в каком контексте
мы используем это понятие, какой аргумент мы хотим привести в обоснование своей
позиции. Говоря об обычае, как об исторической предпосылке возникновения того
или иного правового института, конкретной нормы, мы конечно же имеем в виду
обычай как источник права в идеальном смысле, то есть те, условия общественной
жизни, предпосылки, их которого действующее право черпает свои властные
установления.  Обычай позволяет
сформировать представление ο тех исходных представлениях, которые лежат в
основе какой-либо правовой системы. Говоря об обычае, как существующем
положении, на которое мы ссылаемся, к примеру при отсутствии законодательного
регулирования, мы скорее имеем в виду формальное понимание обычая. Так как
именно это и является внешним выражением нормы права (форма выражения – обычай)[8].

Обычай является исторически первым
социальным регулятором. Обычай представляет собой правила поведения в обществе,
которые складывались в процессе долгого их применения. Характерными чертами
обычая выступает оценочный характер, кроме того ряд обычаев не находится под
контролем государства и функционируют отдельно от него[9].

Г. Ф. Шершеневич отмечает, что «под
именем правовых обычаев понимаются нормы права, которые устанавливаются самою
общественною средою путем постоянного, однообразного соблюдения правил
поведения»[10].

Необходимо
отметить, что обычай нашел свое отражение в праве в качестве источника права.
Но, далеко не все обычаи становятся формой права, так как для этого обычай
должен быть закреплен в законах, должен быть признан государством. Обычай,
допускаемый государством, является правовым обычаем.

Существует
множество достоинств правового обычая: он является прямым отражением народного
правосознания[11].
Обычаи складываются в результате долгих общественных взаимодействия и носят не
только регулятивный, и некий сакральный характер. В обычаях отражены ценности
народов, их отношение к власти, к морали и справедливости. Также, правовой
обычай не может подвергнуться резким изменениям. Он глубоко укоренился в
обществе и не может быть подвергнут влиянию государственной власти, что также
является его преимуществом, ведь обычай, находя свое отражение в законодательстве,
предстает традиционную сторону регулирования общественных отношений. Также
именно благодаря тому, что обычаи не могут часто друг друга сменять, они
создают стабильность в обществе. Говоря об обычае, как волеизъявлении граждан,
сложившееся в результате многовековых процессов, можно с уверенность сказать,
что за нарушение обычая может последовать весьма серьезное наказание: за
нарушение обычая, закрепленного в законах, последует не только санкции со
стороны государства, но и осуждение со стороны общества. Данная особенность в
значительной мере отличает правовой обычай от правовой нормы, ведь правовой
обычай в сознании людей играет большую роль, чем правовая норма, в результате
чего и наказание за него будет сильнее порицаться в обществе. Благодаря данным
характерным чертам обычай стал источником права и закреплен в законодательствах
многих стран.

Обычай был использован в качестве источника права еще в глубокой
древности, например, обычаи были основой для таких законодательных памятников,
как Законы Ману, Русская правда. Так, в Русской правде, четко  прослеживается пример санкционированного
обычая: обычай кровной мести. Однако следует отметить, что данный памятник
древнего права ограничивает круг мстителей двумя степенями ближайших
родственников убитого: это сын, отец, братья и племянники. Впоследствии
анализируемый институт трансформировался и вместо кровной мести родственники
должны были довольствоваться соответствующей денежной компенсацией от
преступника за совершенное убийство.

Обычаи закреплены не только в древних
законных актах, их также можно встретить и в современных законах. Например,
обычаи были приняты государством в морской практике. Так, в Кодексе торгового
мореплавания Российской Федерации четко прослеживается влияние морских обычаев.
В качестве примера может служить статья 70 Кодекса торгового мореплавания
Российской Федерации[12],
в которой прописано, что тело человека, согласно морским обычаям, можно предать
морю, если судно долгое время находится в плавании.

Данный пример является
доказательством нерушимости обычаев и укорененности их в сознании людей. Данный
обычай, переходя из поколения в поколения сохранял свою силу и, дойдя до нашего
времени, был неоспоримым и обязательным к исполнению.

Обычаи закреплены в различных сферах жизни общества, существуют банковские
обычаи, торговые обычаи, портовые обычаи. Рассматривая торговые обычай нельзя
не упомянуть, что в «Гражданском кодексе Российской Федерации» в статье 459[13]
прописано, что обычай является важным составляющим при заключении договора
купли-продажи, в случаи возникновения риска гибели товара. Данный правовой акт
подтверждает, что обычаи при заключении сделки купли-продажи, проходя
длительный исторический путь, стали обязательными к исполнению, благодаря чему
закрепились в законе.

Одним из широко известных примеров
применения обычая в праве можно увидеть в принципах, применимым при
регулировании внешнеторговых сделок в сфере военно-технического сотрудничества.
Где одним из принципов выступает связанность стран обычаями, относительно
которых они договорились. Что показывает на обширность применения обычаев в
законодательных актах[14].
Многие страны ставят обычаи, признанные государствами,  на равные позиции с законами.

Одним из ключевых обычаев,
существующих в мире и принятым в качестве закона во всех странах мира, является
обычай, существующий в  рамках договора о
нераспространении ядерного оружия. «Обычай не применять ядерное оружие в рамках
вооруженного конфликта»[15],
что указывает на почитание обычаев всеми государствами мира.

Благодаря представленным выше
примерам, можно выделить, что обычай играет важную роль в формировании
законодательных актов. Обычаи нередко встречаются в современном праве и
указывают на важность исторически сложившихся общественных устоев, на тот факт,
что люди поколениями почитают правила поведения своего народа. Обычаи являясь
одним из источников права, представляют собой исторический путь права, содержат
в себе историю предков и их моральные устои. Закрепленные в законодательных
актах обычаи указывает на их особую важность, ведь наличие обычаев доказывает,
что именно в этом законе даже государство не может изменить некие устоявшиеся
правила и предпочло оставить обычай в качестве единственного верного
решения. Вновь обращаясь к особенностям
правового обычая, необходимо отметить, что правовой обычай довольно
консервативен и не способен быстро адаптироваться под новые тенденции жизни.
Из-за чего в обычаях могут сохраняться устаревшие правила поведения, которые
уже не будут актуальны для нового поколения, также обычаи из-за достаточно
медленного процесса изменения могут содержать в себе предрассудки и
противоречить современному законодательству. Из-за чего обычаи все реже находят
свое применение в качестве источника права. Вместе с тем нельзя полностью
отказываться от  использования обычаев в
правовых нормах, ведь это может повлечь за собой утрату духовных ценностей,
привести к исчезновению устоявшихся в народе правил поведения и даже развеять
некие моральные устои, которые столетиями формировались в сознаниях людей.

Таким образом, подводя итог данной
части настоящей работы, отметим, что обычаи играют весьма важную роль в
качестве источников права, являют собой культурное наследие и исторически
сложившиеся правила поведения, передающиеся из поколения в поколение. Принимая
во внимание такую черту обычаев как консервативность, медленный процесс
адаптации обычаев, государству необходимо тщательно избирать, какие обычаи
подойдут для современных правовых норм. Данный подход к применению обычаев в
качестве форм права позволит избежать ошибок, неточностей и только обогатит
законы страны, сделает акцент на истории данной страны. Также именно правовые
обычаи, как правило находят более яркий отклик в сознании людей и приводят к
более тщательному их исполнению, ведь люди, видя, что перед ними не требование
каких-то отдельных лиц к подчинению, а правило, которое было сформировано еще
за долго до их появления, правило, которому следовали еще их предки, испытывают
уважение и стремятся его соблюдать.

В правоведении по различным критериям
принято различать обычаи:

1) по форме выражения (способу
фиксации): а) обычаи, зафиксированные в соответствующих документах (различные
кодификации этических норм; б) обычаи, не зафиксированные в соответствующих
документах, то есть правовые аксиомы;

2) по сфере применения: а)
внутренние, или внутригосударственные (применяются на территории одного
государства) б) международные обычаи, (применяются на территории нескольких
государств). Это главным образом международные торговые обычаи, обычаи
международной торговли, правовые обычаи международной торговли в) нормы
обычного права, г) судебный обычай г) обычаи делового оборота (обычай делового
оборота является видом правового обычая). Традиционно самыми распространенными
обычаями делового оборотом являются обычаи в торговле. расчетных операциях,
торговом мореплавании и тому подобное;

3) при отсутствии / наличии
правотворчества: обычай и правовой обычай[16].

Различают также обычаи а)
универсальные (требуют всеобщего признания); 2) региональные (регулируют
взаимоотношения государств определенного географического региона); 3)
партикулярные[17].

Правовой обычай, являясь одним из
источников права, бывает международным и внутренним. Особенность
международно-правового обычая связана с тем, что он должен применяться в
отношении нескольких или же всех государств. При этом отношения, которые входят
в сферу правового опосредования обычая, не должны быть урегулированы
международным договором.  Признание
данных международно-правовых обычаев может быть реализовано государствами в
двух формах: активной, представленной совершением определенных действий или же
в пассивной форме, посредством воздержания от совершения определенных действий.
Отметим, что обязательными для всех стран выступают обычаи, базирующиеся на
принципах равенства и суверенитета, как на основополагающих правовых началах. В
качестве примеров международно-правовых обычаев можно привести правила,
регулирующие процедуру заключения и реализации международных договоров,
правовой статус дипломатических агентов, юридические режимы некоторых
территориальных сфер и т. д. Данные нормы возникли посредством многократного
применения, совершения определенной последовательности повторяющихся действий
многими государствами. Все сказанное свидетельствует οб общей правовой
обязательности установившихся правил.

Наиболее известная классификация
обычаев была представлена Р. Давидом и восходит своими корнями к древнеримским
юристам. Таким образом, по отношению обычая к закону выделяются следующие виды
обычаев:

1) обычай secundum legem (в
дополнение с законом);

2) обычай praeter legem (кроме
закона);

3) обычай adversus legem (против
закона).

Область применения обычаев praeter
legem и adversus legem достаточно ограничена прогрессом кодификации и
первенством закона в демократических режимах современного политического
общества. Современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой
стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство.

Именно в тех случаях, когда тот или
иной обычай отвечает интересам общества, он санкционируется государством.
Данное действие означает, что государство устанавливает санкцию, то есть меру
государственного воздействия, за несоблюдение нормы обычного права. Именно такой
обычай называется правовым и выступает источником права, формой его внешнего
выражения.

На практике обычаи могут быть
писанные (зафиксированные в соответствующем документе) и неписаные.

Одним из самых авторитетных (писаных)
собраний международных торговых обычаев является Международные правила
толкования торговых терминов – «Инкотермс» (Incoterms), которые были изданы
впервые в 1936 Международной Торговой Палатой в Париже (International Сhamber
of сommerce — ICC).

Современная практика все больше
включает в себя сбор и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках
(древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии и др.), что и
обусловило возникновение проблем в применении международного обычая для решения
вопросов, которые возникают во взаимоотношениях между субъектами международного
права. Все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот
процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в
государствах традиционной правовой системы. Процесс выработки императивного
правила, которое имеет официальное значение, шел, таким образом, по схеме — от
повторяющейся, устойчивой практики, через правовой обычай к законодательной
норме. [1] Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное
пособие для вузов. М.: NOTA BENE, 2005. С. 23. [2] Пиголкин
А. С., Теория государства и права: учебник/ Головистикова А. Н., Дмитриев Ю.
А., Саидов А. Х.; Под ред. А. С. Пиголкина. М.: Юрайт-Издат, 2006. С. 187. [3] Литинский
С. В., Теория государства и права. Подготовка к олимпиадам по праву:
учебно-практическое пособие/  Ростовцева
Н. В., Литинский С. В. М.: Русская панорама, 2014. С. 23. [4] Пиголкин А. С., Теория государства и права:
учебник/ Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А., Саидов А. Х.; Под ред. А. С.
Пиголкина. М.: Юрайт-Издат, 2006.С. 220. [5] Лазарев В. В., Общая теория права и
государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – 2-е изд., перераб. и доп. –
М.: Юристъ, 1996. С. 35. [6] Морозова Л. А.  Теория Государства и права, 4-е издание //
Москва, Эксмо, 2010. С. 189. [7]
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть
первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 25.02.2022) // Собрание законодательства
РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301. [8] Морозова Л. А.  Теория
Государства и права, 4-е издание // Москва, Эксмо, 2010. С 72. [9] Дробышевский С.А., Данцева Т.Н. Формальные источники
права.М., 2011. С. 34. [10]
Шершеневич Г. Ф. Общая теория
права. М. 1911. С. 439. [11] Белова А.П. Правовой обычай и его
закрепление в Российском законодательстве // Электронное
приложение к Российскому юридическому журналу. 2011. С.66. [12] Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от
30.04.1999 № 81-ФЗ (ред. от 30.12.2021) // Собрание законодательства РФ,
03.05.1999, № 18, ст. 2207. [13] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)
от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 01.07.2021, с изм. от 08.07.2021)  (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2022)
// Собрание законодательства РФ,
29.01.1996, № 5, ст. 410. [14] Кудашкин В. В. Правовые основы военно-технического
сотрудничества: В 3 т. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О
военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными
государствами» (том 1) (3-е издание, переработанное и дополненное). Статут,
2018. [15] Вербицкая Т. В.  Роль обычая в международном режиме
нераспространения ядерного оружия // Администратор суда, 2020, № 4. [16] Теория государства и права/ Под
ред, А.Б. Венгерова. — М: Омега-Л, 2014. — С. 163. [17] Краснов С.П. Классификация правовых обычаев, или
классификация норм правовых обычаев, в современной цивилистической науке (к
постановке проблемы) / С.П. Краснов, Я.В. Трофимов // Вестник Волгоградского
государственного университета.. — 2012. — № 1. — С. 93-99.