Часть дипломной работы на тему Риски в имущественных правоотношениях

Заключение:

Итак, риск представляет собой такое явление, которое в достаточной мере пронизывает все общественные отношения, воздействует абсолютно на всю существующую действительность, которая известна человечеству. Данная категория, по своей природе и своему определению, обладает возможностью кардинально изменить положение любых субъектов гражданских правоотношений, независимо от того относятся ли данные отношения к имущественным или к лично-неимущественным, все они обладают рисковым характером.
В настоящее время, присутствует сложившийся плюрализм научных взглядов по поводу данного явления. Однако, следует сказать, что при всем множестве различных научных позиций по тем или иным вопросам складывающихся в области воздействия категории риска на все общественные отношения, зачастую таковые точки зрения носят исключительно поверхностный характер дискуссии, что является недопустимым в силу того, что отсутствие четких позиций относительно каких-либо значимых категорий, необратимо влечет за собой дисгармонию надлежащего гражданского оборота, ошибочное правоприменение и затормаживает развитие общества в целом.
Под риском понимается возможная опасность. Возможная – потому, что это явление может наступить, а может и не наступить, и зависит от множества факторов в совокупности. Опасность – потому, что, рискуя, человек всегда может получить неблагоприятный результат от своих действий, либо бездействия, вместо ожидаемого успеха. В силу того, что, рискуя, мы ожидаем успех, а негативных последствий мы стараемся избежать. Следовательно, наибольший интерес в изучение данной категории, представляет риск, как возможная опасность негативных последствий.
Исходя из данного выше определения риска, что он является возможной опасностью возникновения негативных последствий, другими словами какого-либо отрицательного результата, можно логически предположить, что данный термин связан с гражданско-правовой ответственностью, которая возникает у субъектов правоотношений и вещами, как предметы материального мира, представляющие ценность для субъектов правоотношений.
Категория риска в Российской Федерации, не достаточно подробно урегулирована, в частности, в гражданском праве отсутствует четкое определение данного явления. Столь слабая регламентация в свою очередь предопределяется тем обстоятельством, что на данный момент не имеется единого для всех участников гражданского оборота интерпретации категории риска. Сложившееся обширное научное знание, выраженное в виде плюрализма научных позиций, бессистемности и устаревания, порождает отсутствие успешного регулирования гражданского оборота. Данное обстоятельство позволяет поднять проблему о необходимости выработки методологических положений для исследования категории риска в гражданском праве.
Таким образом, подводя итог настоящему исследованию, следует вывести следующие выводы:
Во-первых, следует полагать, что под риском понимается возможная опасность. Возможная – потому, что это явление может наступить, а может и не наступить, и зависит от множества факторов в совокупности. Опасность – потому, что, рискуя, человек всегда может получить неблагоприятный результат от своих действий, либо бездействия, вместо ожидаемого успеха. В силу того, что, рискуя, мы ожидаем успех, а негативных последствий мы стараемся избежать. Следовательно, наибольший интерес в изучение данной категории, представляет риск, как возможная опасность негативных последствий.
Во-вторых, риск является категорией случайной и по большей части относится к чему-то трудно контролируемому, нежели осознанно допускаемому. И так как риск по определению включает в себя объективно-случайные и субъективно-случайный явления, наиболее обоснованной следует считать объективную теорию риска.
В-третьих, риск является значимой категорией в системе гражданского права, так как пронизывает абсолютно все общественные отношения, входящие в цивилистику.
В-четвертых, классифицировать риски следует в зависимости от критерия их возникновения, исключая излишнюю запутанность, нужно подразделять их на субъективные и объективные, учитывая их общую черту случайности.
В-пятых, универсальными способами разрешения проблем распределения рисков являются следующее положения: следует определить наличие убытков, вреда, имущественных потерь. Понесла ли сторона, или стороны, определенных правоотношений, ущерб; также необходимо выяснить характер возникновения данного вреда. Возник ли данный вред в силу объективно-случайных или субъективно-случайных причин; и немаловажным является выявление наличия, предусмотренного законом основания распределение несения бремени негативных последствий возможной опасности, а именно по определению или же в силу договоренности.
В-шестых, неустойка должна трактоваться не как способ, гарантирующий обеспечение исполнения обязательств перед кредитором, а лишь как мера ответственности за нарушение договора. В данном случае, неустойка правомерно закреплена законодателем в главе 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств», но не в полной мере находит своего отражения в перечне способов, гарантирующих исполнение обязательств должника перед кредитором (Глава 23 ГК РФ «Обеспечение исполнения обязательств»).
Таким образом, считаем целесообразным исключить неустойку из способов обеспечения исполнения обязательств. Закрепить понятие и виды неустойки, изложенные в ст. 330 – 333 ГК РФ в главе 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств», определяя неустойку как мера ответственности должника за нарушение обязательств.
Существующие недочеты нормативного регулирования и толкования, не носят существенного характера и практически полностью устраняются в сложившейся судебной практике, что позволяет участникам гражданского оборота успешно приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. Тем не менее, следует отметить, что при всех достоинствах сложившегося нормативного регулирования, существует достаточное количество недостатков, связанных со сложностью интерпретации категории риска. Из чего следует, что простым обывателям, не обладающими специальными знаниями, представляется наличие данного явления сложным и обременяющим обстоятельством, которое ограничивает возможность полной реализации интересов не только отдельных участников гражданского оборота, но и интересов всего общества в целом.

Фрагмент текста работы:

Глава 2. Анализ правоприменения законодательства связанных с рисками в имущественных правоотношения
2.1. Способы оценки рисков в имущественных правоотношениях

Понятие оценки правовых рисков с недавнего времени довольно активно обсуждается, причем не только среди юристов: в эффективной работе любой организации заинтересованы и руководители, и финансовые работники . Время от времени, каждый субъект предпринимательской деятельности должен проводить правой аудит, с целью минимизация юридических рисков для бизнеса. Целью проведения оценки юридических рисков является получение достоверных сведений от независимых источников о компании, сделках, имуществе, той или иной корпоративной процедуре, а также подготовка рекомендаций и совершение действий направленных на минимизацию негативных правовых последствий, которые могут возникнуть в хозяйственной деятельности компании.
Одной из проблем в системе оценки правовых рисков эксперты называют отсутствие нормативного регулирования: перечень факторов возникновения опасных ситуаций законодательно определен только для организаций финансового рынка. Действительно, Банк России сформулировал определение правового риска в Письме от 30 июня 2005 года № 92-Т, в соответствии с которым правовой риск – это риск возникновения у организации убытков из-за различных внутренних и внешних факторов. При этом, к последним отнесены не зависящие напрямую от действий самой фирмы объективные причины, например, несовершенство законодательства. К числу внутренних отнесены не менее очевидные: несоблюдение законодательства, несоответствие внутренних документов нормам, а также неспособность банка своевременно приводить свою деятельность и внутренние документы в соответствие с изменениями законодательства, нарушение компанией условий договоров.
Итак, компаниям, нацеленным на успех, необходимо разработать свою систему оценки правовых рисков, позволяющую определить вероятность наступления неблагоприятных обстоятельств, также необходимо создать методы минимизации влияния опасностей на финансовое состояние фирмы. Понятно, что предусмотреть все невозможно, ведь предпринимательская деятельность не осуществляется четко по законам математики. Но заблаговременное исследование всех возможных «неприятностей» не просто не будет лишним, оно поможет если не исключить, то хотя бы снизить вероятность финансовых потерь.
Важно изначально определить показатели оценки работы фирмы, исследование которых позволит проанализировать ту или иную сферу деятельности. В рамках правовых рисков, например, такими показателями могут быть количество: судебных разбирательств по искам самой компании или по спорам ее контрагентов. Наличие тех или иных опасностей зависит от специфики компании: сферы ее деятельности, размера оборотов, даже, как ни странно, от региона, в котором организация работает. Но определенные риски могут возникнуть у любой фирмы.
Если обратиться к уже упоминаемому Письму Банка России № 92-Т, в нем определены правовые риски и риски потери деловой репутации. Специалисты выделяют также: договорные, регуляторные, кредитные, рыночные, налоговые, операционные, валютные, даже экологические и климатические (например, для ресурсодобывающих производств), и множество других разновидностей поджидающих компанию опасностей.
Важно изначально определить показатели оценки работы фирмы, исследование которых позволит проанализировать ту или иную сферу деятельности. В рамках правовых рисков, например, такими показателями могут быть количество: судебных разбирательств по искам самой компании или по спорам ее контрагентов; решений (предписаний) контролирующих органов по результатам проверок, проведенных в отношении фирмы; претензий потребителей о продуктах выпускаемых организацией. Немаловажно учитывать и так называемые «внешние» показатели – нормативные акты, затрагивающие сферу деятельности компании.
Что касается последнего показателя, разумеется, он представляется самым, мягко говоря, непредсказуемым. Думается, мало кто даже из самых искушенных специалистов мог предсказать нынешнюю ситуацию: запрет на ввоз некоторых категорий продуктов, неконтролируемый рост курса иностранных валют, падение цен на нефть.
Относительно других показателей оценки деятельности компании нельзя недооценивать важность корректного статистического учета каждого из рисков. Собранные данные стоит тщательно анализировать. Причем, это касается деятельности не только какого-либо отдельного подразделения или сферы деятельности компании. Все компоненты исследования нужно изучать в совокупности. К примеру, исследуя договорные риски, невозможно отделить анализ деятельности юридического отдела, отвечающего за соответствие заключаемых договоров действующему законодательству, от анализа работы подразделений, фактически осуществляющих исполнение контрактных обязательств.
В последнее время в юридической среде активно обсуждаются системы предварительного внутреннего контроля, риск-менеджмента, комплаенс-контроля. Само понятие комплаенс-контроля изначально применялось в работе банковских структур и в крупных компаниях, преимущественно международных.
Комплаенс (англ. compliance — согласие, соответствие; происходит от глагола to comply — соответствовать) — в Оксфордском словаре английского языка даётся следующее определение данного термина — действие в соответствии с запросом или указанием; повиновение (англ. compliance is an action in accordance with a request or command, obedience) .
Целью комплаенс-контроля является минимизация рисков, возникающих вследствие нарушения юридических норм, профессиональных и этических стандартов.
Правовые риски частично являются одним из видов комплаенс-рисков, но от этого не становятся менее важными – тем более, что для субъектов малого и среднего предпринимательства не всегда актуально оценивать риски репутационного и этического характера в той же степени, как и крупным международным компаниям.
К внутренним факторам возникновения риска ЦБ РФ в письме от 29 июня 2011 года № 96-Т относит, например, несоблюдение кредитной организацией законодательства и нормативных актов, несоответствие внутренних документов кредитной организации законодательству Российской Федерации, неэффективная организация правовых работ, к внешним – несовершенство правовой системы, нарушения клиентами и контрагентами кредитной организации условий договоров, законодательства и нормативных актов, нахождение кредитной организации, ее филиалов, дочерних и зависимых организаций, клиентов и контрагентов под юрисдикцией различных государств.
Такое понятие правовых рисков и факторов их возникновения применимо не только к кредитным организациям, но и к иным коммерческим организациям, хотя трактовка понятия может быть и более широкой.
Оценка правовых рисков, существующих для субъекта предпринимательской деятельности, может проводиться силами собственной юридической службы при ее наличии. Но такая оценка будет неполной, так как велика вероятность неадекватной оценки специалистами юридической службы собственной деятельности. Кроме того, свой отпечаток на оценку рисков будет накладывать специализация юристов, состоящих в штате, отсутствие опыта в сфере применения, например, уголовно-правового законодательства.
Привлечение сторонних организаций, в особенности, адвокатских образований, имеющих опыт участия в уголовных процессах, представляется целесообразным для объективной оценки возможных правовых рисков.
Предметом анализа при оценке правовых рисков могут являться:
— учредительные документы предприятия в целях определениях их соответствия реальной хозяйственной деятельности предприятия, существующих рисков корпоративных конфликтов. Нередки ситуации, когда типовая форма устава предприятия, примененная при его создании, не отвечает реальной ситуации во взаимоотношениях учредителей, либо в устав заложены такие нормы, которые в будущем могут стать причиной судебных разбирательств;
— договорная работа на предприятии, наличие типовых форм, организация процесса урегулирования преддоговорных разногласий, правовой экспертизы договоров иных организаций, сопровождение реализации договоров. Так, например, банальное приложений и сопроводительных документов к договорам поставки может повлечь риск невзыскания договорных санкций в связи с признанием судом договора поставки незаключенным;
— организация претензионной и судебной работы на предприятии. Юристы предприятия могут «забыть» об установлении претензионного порядка разрешения споров, что в ходе судебного разбирательства может привести к оставлению иска без рассмотрения;
— организация деловой переписки. Даже в организациях, давно занимающихся коммерцией, нередки ситуации, когда переписка оформляется не в соответствии с нормами делового этикета, а делопроизводство и вовсе отсутствует как таковое;
— ведение кадровой документации. Риски трудовых споров выявляются особенно часто, так как значительное количество предприятий не соблюдает требования трудового законодательства даже в элементарных проявлениях – не утверждает правила внутреннего трудового распорядка, не знакомит работников с должностными инструкциями, не оформляет надлежащим образом переводы – и многое, многое другое;
— внутренние документы предприятия, касающиеся вопросов деловой и корпоративной этики (при наличии) и т.д.
Кроме того, в ходе анализа исследованию подвергается в целом деятельность предприятия на предмет возможных рисков применения санкций со стороны органов государственной власти – антимонопольных органов, службы по финансовым рынкам, инспекции по труду и так далее.
Действующее законодательство об административно-правовых нарушениях содержит ряд нововведений, которые несмотря на их применение в России уже в течение ряда лет, не осознаны руководством коммерческих организаций.
Характерным примером являются такие нормы, как статья 19.7.3 КоАП РФ «Непредставление информации в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков», предусматривающая штраф для юридических лиц в размере от 500 000 до 700 000 рублей, статья 19.8 КоАП РФ «Непредставление ходатайств, уведомлений (заявлений), сведений (информации) в федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы, органы регулирования естественных монополий или органы, уполномоченные в области экспортного контроля», предусматривающая штраф на юридических лиц от 100 000 до 500 000 рублей.
Нередко клиенты-предприниматели обращаются за представление их интересов в суде в связи с наложением немалых штрафов по указанным нормам, и далеко не всегда «правда» на стороне клиента – часто штрафа можно было избежать, своевременно представив документы в уполномоченный орган.
Не всеми предпринимателями осознаются особенности их деятельности с точки зрения антимонопольного законодательства, в особенности контроля за экономической концентрацией. Пока неразвито представление об особенностях обработки персональных данных, о соблюдении прав на программы для ЭВМ, об информационной безопасности – и многое, многое другое, что может быть выявлено при изучении потенциальных правовых рисков.
Следует отметить, что существуют риски абстрактные, основа которых в организации еще не заложена, но о существовании которых важно знать, и риски, которые уже могут реализоваться – например, упущения в оформлении документов по сделкам.
Вышеперечисленные примеры правовых рисков являются самыми элементарными, если не сказать примитивными – безусловно, задача оценки правовых рисков является более комплексной.
Целью специалистов, адвокатов, является обнаружение потенциальных правовых рисков и предотвращение их неблагоприятных последствий.
Результатом анализа и оценки может являться подробное заключение о выявленных правовых рисках, возможно по определенному правовому направлению и с ранжированием по степени опасности угроз, рекомендации по их устранению и при необходимости – проекты документов, направленных на устранение или уменьшение таких рисков.
Следует учитывать, что проведение такого анализа один-единственный раз не снимет все возможные проблемы – предприятие может осваивать новые рынки и направления деятельности, законодательство и судебная практика — изменятся. Но имея представление о том, что риски можно предотвратить, а не бороться с их последствиями, деятельность коммерческой организации будет более риско-ориентированной, более осознанной с правовой точки зрения.
Следует обратить внимание на то, как проявляются негативные последствия, которые сопровождаются возможной опасностью возникновения, в виде основания ответственности. Так в статье 401 Гражданского кодекса России, должник несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Там же указывается, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. В тоже время лицо может быть признано невиновным, если при определенной степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, оно приняло все необходимые меры для надлежащего исполнения обязательства. И в данной статье, отмечается, что непреодолимая сила освобождает от ответственности, если иное не установлено договором или законом.
Границы прав и обязанностей, установленные договором и законом, можно найти в различных подотраслях гражданского права. Наиболее наглядно это выражается в таких подотраслях гражданского права, как обязательственное право и вещное право.
Так, исследуя обязательственное право, можно найти упоминания риска в виде негативных последствий, которые могут возникнуть в зависимости от ряда причин неисполнения обязательств, в определенных статьях Гражданского кодекса России: возмещение кредитору убытков (статья 393 ГК РФ); взыскание неустойки (статья 394 ГК РФ); уплата процентов при невозврате денежных средств (статья 395 ГК РФ); отобрание вещи в случае неисполнения обязательства передать индивидуально определенную вещь (статья 398 ГК РФ); субсидиарная (дополнительная) ответственность (статья 399 ГК РФ); возмещение имущественных потерь по соглашению, не связанных с нарушением обязательств (статья 406.1 ГК РФ); обращение взыскания на заложенное имущество (статья 348 ГК РФ); удовлетворение требований за счет удерживаемой вещи (статья 360 ГК РФ); ответственность поручителя (статья 363 ГК РФ); утрата задатка или уплата двойной суммы задатка (статья 381 ГК РФ).
Исследуя, такую подотрасль гражданского права, как вещное право, следует обратить внимание на проявление возникновения возможных негативных последствий, которые прослеживаются в следующих статьях Гражданского кодекса России: гибель или уничтожение имущества, утрата права собственности (статья 235 ГК РФ); обращение взыскания на имущество по обязательствам (статья 237 ГК РФ); прекращение права хозяйственного ведения или права оперативного управления (статья 299 ГК РФ); прекращение права аренды земельного участка (статья 287 ГК РФ); конфискация (статья 243 ГК РФ); реквизиция (статья 242 ГК РФ).
Примечательным является тот факт, что термин риск тесно граничит с такими явлениями как ответственность и вина.
Рассматривая взаимосвязь между категорией риска и гражданско-правовой ответственностью, очевидным будет являться тот факт, что эти правовые явления по своей сути имеют схожие грани. Данное соприкосновение просматривается, в частности, при деликтной ответственности. Другими словами, в случае наличия категории риск и категории гражданско-правовой ответственности для участников общественных отношений возникают негативные последствия, в виде имущественных потерь.